23. Februar 2022
Kunst Marke NFT
TMC – Technology, Media & Communications

Markenschutz vs. Kunstfreiheit bei mit NFTs verlinkten Medien

Zwischen Kunst und Kommerz: das Spannungsverhältnis von Markenschutz und Kunstfreiheit bei Blockchain-basierten NFTs.

Mit zunehmender Popularität von sog. nicht fungiblen Token (NFTs), die als digitaler Wert zum Kauf auf einer NFT-Plattform angeboten werden, nehmen auch Rechtsfragen zur erlaubten Nutzung von geistigem Eigentum Dritter zu. Dabei sollte die Nutzung neuer Technologien wie Blockchain-basierter NFTs nicht zu der Annahme verleiten, dass es sich hier um einen rechtsfreien Raum handelt.

„MetaBirkins“ dürfte dabei – nach der Klage gegen Quentin Tarantinos Pulp-Fiction-NFTs – mit der erste Fall zu NFTs sein, der vor Gericht ausgetragen wird und bei dem es um eine geschützte Marke vs. sog. „NFT-Kunst“ bzw. „Krypto-Kunst“ geht. 

Birkin-Bag als NFT-Kollektion unter dem Namen „MetaBirkins“ angeboten

Der Sachverhalt ist schnell erzählt. Der fragliche Künstler hat unter dem Namen „MetaBirkins“ eine NFT-Kollektion erstellt, die Bilder fellüberzogener Birkin-Bags von Hermès in unterschiedlichsten Farben/Texturen zeigt. Die Kollektion wurde zunächst auf dem NFT-Marktplatz OpenSea und dann auf Rarible und anderen Plattformen zum Verkauf angeboten sowie auf der Website des Künstlers und in Social Media beworben. Der Verkaufserlös aus den MetaBirkins-NFTs soll bis Anfang Januar mehr als USD 1,1 Mio. betragen haben. 

Der Künstler beruft sich gegenüber Hermès auf die Schaffung eines Kunstwerks, das sich in einer bestimmten Weise mit den Markenprodukten von Hermès auseinandersetzt. Hermès hingegen sieht sich insbesondere in seinen Markenrechten an der US-Wortmarke „Birkin“ (Nr. 2991927) und verschiedener Hermès-Marken sowie in seinen Rechten aus einem in den USA eingetragenen Design (US-Design Nr. 3936105) verletzt. Zudem wird eine unlautere Irreführung aus dem geltenden nationalen Wettbewerbsrecht angeführt.

Einer außergerichtlichen Unterlassungsaufforderung von Hermès ist der NFT-Emittent nicht nachgekommen. Nunmehr hat Hermès vor einem Gericht in New York Klage eingereicht.

Gemintete NFTs können mit digitalen Medien verlinkt werden

NFTs werden mit sog. Smart Contracts erstellt („gemintet“; der Begriff stammt vom englischen Begriff „to mint“, was für das Prägen von Münzen steht). 

Die mit einem Smart Contract geminteten NFTs werden einer bestimmten Wallet-Adresse zugeordnet. Die mit dieser Wallet-Adresse verbundene Zuordnung eines NFTs – welche die Inhaberschaft des NFT widerspiegelt – kann verändert werden, indem die Zugriffsrechte auf eine andere Wallet-Adresse (bzw. an den jeweiligen sog. „Public Key“) übertragen werden. Der Zugriff auf das einer bestimmten Wallet-Adresse zugeordnete NFT erfolgt über einen privaten Schlüssel (sog. „Private Key“), der wie ein Passwort funktioniert. Bei gängigen Software-Wallets, z.B. über eine App auf dem Handy, kann ein selbstgewähltes Passwort genutzt werden (mit dem die Private Keys verwaltet werden), um über ein NFT zu verfügen (bzw. bei Verlust des Passworts oder Zugriff auf die Wallet-Adresse von einer neuen Wallet über eine 12- oder 24-Wort-Kombination [Seed-Phrase]). 

Marken und Designs können dabei in Form eines Mediums mit einem NFT verlinkt werden. Im Hinblick auf die Verlinkung eines NFT mit einem Medium sind der Fantasie des Emittenten kaum Grenzen gesetzt. Alles, was digital dargestellt werden kann, lässt sich tokenisieren, z.B. Bilder, Videos oder Audiodateien. 

Plattformen wie OpenSea erleichtern den Nutzern das Minten von NFTs (sog. „Lazy Minting“). Erforderlich ist bei diesen Plattformen zur Erstellung eines NFT grundsätzlich nur eine Wallet und ein Medium, mit dem das NFT verlinkt werden soll. Laut den AGB solcher Plattformen ist zudem regelmäßig zu gewährleisten, dass keine Urheberrechte, Markenrechte, Veröffentlichungsrechte oder sonstigen geistigen Eigentumsrechte Dritter verletzt werden.

Verlinkung geschützter Kennzeichen mit NFT kann gegen Markenrechte verstoßen

Wenn mit einem NFT nunmehr geschützte Kennzeichen oder Produktabbildungen verlinkt sind, stellt sich die Frage, inwieweit hier eine Schutzrechtsverletzung vorliegen kann.

Bei Marken ist grundsätzlich darauf zu achten, für welche Waren und Dienstleistungen diese geschützt sind. Dabei kann Dritten potenziell sowohl die Nutzung identischer als auch verwechslungsfähiger Zeichen untersagt werden. Maßgeblich ist hierbei zunächst, ob eine widerrechtliche Benutzung im geschäftlichen Verkehr vorliegt und eine der Markenfunktionen beeinträchtigt wird, z.B. die Herkunftsfunktion, oder im Falle der Doppelidentität bzw. bei bekannten Marken die Investitions- oder Werbefunktion. Zudem kann eine Markenbenutzung im Einzelfall vom Erschöpfungsgrundsatz umfasst oder als bloße referenzielle Benutzung zulässig sein.

Darüber hinaus sind bekannte Marken bereits gegen Rufausbeutung geschützt. Eine solche Ausbeutung wird in Europa regelmäßig angenommen, wenn der Benutzer sich den guten Ruf der Marke zunutze macht, etwa wenn er von dem Einsatz der Marke wirtschaftlich profitiert.

Benutzung fremder Marken bei NFT-Kunst im Lichte der bisherigen Rechtsprechung in Deutschland

Wie ist es aber zu bewerten, wenn eine geschützte Marke im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt wird und der vermeintlich Verletzte sich darauf beruft, dass die Benutzung seinerseits urheberrechtlich geschützt sei? 

Klar ist: Ein Urheberrechtsschutz an einem Werk sagt noch nichts darüber aus, ob gewisse Benutzungen des Werks nicht gleichzeitig einen Markenrechtsverstoß darstellen können. Zwar ist insoweit zu NFTs noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen. Dennoch kann in Deutschland auf Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten Fällen zurückgegriffen werden, die gewisse Indizien für eine Beurteilung von NFTs vor deutschen Gerichten liefern.

So entschied der Bundesgerichtshof (BGH) im Jahr 2005 zu einer Lila-Postkarte, dass von einem markenmäßigen Gebrauch auszugehen ist, wenn die angesprochenen Verkehrskreise das mit der Klagemarke identische oder ähnliche Zeichen als Teil der Produktaufmachung auffassen und eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Originalmarke und dem imitierten Zeichen herstellen, entweder auf Grund der Zeichenidentität, der Zeichenähnlichkeit oder der Bekanntheit der Klagemarke (BGH, Urteil v. 3. Februar 2005 – I ZR 159/02).

Die Klägerin hatte ihre Ansprüche gegen die Lila-Postkarte auf die zweifellos bekannte Marke „Milka“ sowie die deutsche abstrakte Farbmarke „Lila“ gestützt. Beide Klagemarken waren nicht für Postkarten oder sonstige Druckerzeugnisse geschützt. Die Besonderheit des Falles war, dass sich die Gegenseite auf die Kunstfreiheit berief und die witzige und humorvolle Gestaltung der Postkarte hervorhob. Der BGH entschied, dass in einem solchen Fall die Unlauterkeit der Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausbeutung) der Klagemarke auf Grund der Kunstfreiheit nach Art. 5 III GG ausgeschlossen sein kann. Zugleich stellte das Gericht jedoch klar, dass

[d]ie Kunstfreiheit nach Art. 5 III 1 GG […] nicht schrankenlos [besteht]. Vielmehr findet sie ihre Begrenzung in anderen kollidierenden Grundrechten […], zu denen auch die durch Art. 14 I 1 GG geschützte Eigentumsgarantie rechnet. Zu dem hierdurch ebenfalls grundgesetzlich geschützten Bereich gehören die Markenrechte der Kl. […] Erweist sich die in Rede stehende Gestaltung der Postkarte aber nicht als eine Verunglimpfung der Marken der Kl. und lässt sich auch nicht annehmen, dass die Bekl. ausschließlich kommerzielle Zwecke mit dem Vertrieb der Postkarte verfolgt, hat der Schutz der Kunstfreiheit im Streitfall Vorrang vor dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 14 I 1 GG.

Zehn Jahre später entschied der BGH sodann zu einem Rechtsstreit über eine Grafik eines springenden Pudels (gelöschtes Zeichen Nr. 30567514), dass gegenüber dem Zeichen der Inhaberin der Wort-Bild-Marke Puma (eingetragene Wort-Bild-Marke Nr. 2001632) bildliche Zeichenähnlichkeit bestehe (BGH, Urteil v. 2. April 2015 – I ZR 59/13):

Der Inhaber einer bekannten Marke kann die Löschung einer Marke auch dann verlangen, wenn keine Verwechslungsgefahr vorliegt, die Ähnlichkeiten zwischen den Kollisionszeichen aber so groß ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise das angegriffene Zeichen mit der bekannten Marke gedanklich verknüpfen.

Der durch die Eigentumsgarantie geschützte Inhaber einer bekannten Marke muss es nicht dulden, dass für ein sein Markenrecht verletzendes Zeichen Registerschutz für identische oder ähnliche Waren begründet wird, auch wenn das Zeichen in humorvoller Weise auf die bekannte Marke anspielt und als Markenparodie in den Schutzbereich der Kunstfreiheit fällt.

Auffallend ist bei beiden Entscheidungen, dass der BGH – neben der Frage der Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens – bei der Abwägung auf die Frage des wirtschaftlichen Nutzens der Verwendung eines von Dritten geschützten Markenzeichens abstellt:

Der Umstand, dass die Freiheit der künstlerischen Betätigung in Art. 5 III GG vorbehaltlos geschützt ist, bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass die Gerichte diesem Grundrecht immer Vorrang einräumen müssen. Die Kunstfreiheit findet ihre Grenzen in entgegenstehenden Grundrechten Dritter. […] [Es ist] nicht erkennbar, dass der Bekl. über eine Parodie hinaus die mit der Klagemarke gekennzeichneten Waren und ihre Herstellungsweise einer Kritik unterziehen wollte. Nach den weiteren Feststellungen des BerGer. hat der Bekl. eine fremde angesehene Marke rein kommerziell zu dem Zweck genutzt, ein sonst kaum verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen. Bei einer solchen Sachlage ist schon zweifelhaft, ob der Anwendungsbereich des Art. 11 I GrCh und des Art. 5 I GG eröffnet ist (vgl. BVerfG, NJW 1994, 3342 [3343]). Jedenfalls kann der Schutz der Meinungsfreiheit nicht so weit reichen, dass der Inhaber einer bekannten Marke es hinnehmen muss, dass für ein sein Markenrecht verletzendes Zeichen seinerseits markenrechtlicher Registerschutz begründet wird.

Die beiden Entscheidungen verdeutlichen mithin, dass das Erstellen eines abgewandelten Produkts mit der bekannten Marke eines Dritten nicht automatisch eine von der Kunstfreiheit geschützte Schöpfung darstellt. Bei der sog. NFT-Kunst dürften die Gerichte bei künftigen Entscheidungen auch darauf abstellen, ob eine fremde, angesehene Marke rein kommerziell zu dem Zweck genutzt wird, ein sonst kaum verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen. Ob dies der Fall ist, kann jedoch nur im Einzelfall beurteilt werden; jedenfalls bei den „MetaBirkins“-NFTs scheint es fraglich, ob sich der Anbieter erfolgversprechend auf die Kunstfreiheit berufen kann. 

Bei NFTs kann es andernfalls noch eine Rolle spielen, inwieweit der Markeninhaber für eine solche Web3-Anwendung markenrechtlichen Schutz innehat, ob also die Waren und Dienstleistungen z.B. auch tokenisierte Produkte umfassen. Jedenfalls bei einer nachgewiesen bekannten Marke geht der Markenschutz auch über die jeweils geschützten Waren und Dienstleistungen hinaus.

Ausblick betreffend den Schutz von geistigem Eigentum bei NFT-Kunst

Der „MetaBirkins“-Fall hat bereits weitere Nachahmer gefunden, aus der Sicht des Markeninhabers also eine Nachahmung der Nachahmung. Ein Markenschutz für die konkrete Benutzung bei den NFTs kann hier entscheidend sein, um beim Vorgehen gegen Imitationen der Originalmarke rechtliche Unwägbarkeiten zu minimieren. Weitere Abwehrrechte können ein geschütztes Design, Urheberrechte oder der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz bieten.

Sowohl NFT-Marktplätze als auch NFT-Emittenten sollten zur Vermeidung von kostenintensiven Auseinandersetzungen bestehende Schutzrechte berücksichtigen. Um sich gegen identische oder verwechslungsfähige Benutzungen durch Dritte zur Wehr setzen zu können, bietet ein Schutz von Kennzeichen für Web3-Anwendungen und die virtuelle Realität (Metaverse) entscheidende Vorteile.

Tags: Kunst Marke minten NFT smart contract TMC


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