12. Januar 2022
Inbox Advertising
TMC – Technology, Media & Communications

„Sie haben Post!“ – Der EuGH zum Inbox Advertising

Der EuGH hat entschieden, dass sog. Inbox Advertising nur mit Einwilligung zulässig ist und unter Umständen auch wettbewerbswidrig sein kann.

Nutzerinnen und Nutzer kostenfreier E-Mail-Postfächer kennen es: Beim Öffnen des Posteingangs im Browser zeigen sich nicht nur die neu eingegangenen E-Mails, sondern auch vielversprechende Betreffzeilen mit verlockenden Angeboten wie z.B. einem kostengünstigen Handy- oder Stromlieferungsvertrag in Gestalt einer herkömmlichen E-Mail. Schnell sind diese E-Mails angeklickt, woraufhin Nutzerinnen und Nutzer aber auf das Internetangebot von Dritten weitergeleitet werden. Erst dann bemerken sie, dass es sich nicht um eine persönliche Nachricht an sie, sondern um Werbung handelt.

E-Mail-Dienste, die kostenfrei angeboten werden, sind überwiegend durch Werbung wie diese finanziert. Bei dieser Form der Werbung handelt es sich um das sog. Inbox Advertising. Hierbei werden in E-Mail-Postfächern zwischen den regulär eingegangenen E-Mails Werbebanner eingeblendet. Aufgrund ihrer Platzierung im Posteingang und ihrer Aufmachung können sie den Eindruck einer regulären E-Mail erwecken. 

Aber handelt es sich beim Inbox Advertising überhaupt um elektronische Post, die einer Einwilligung der Empfängerinnen und Empfänger bedarf? Und besteht eigentlich noch die Gefahr einer Verwechslung zwischen dem Inbox Advertising und regulären E-Mails? Oder haben sich Nutzende längst daran gewöhnt, aus ihrem Posteingang neben Spam- und sonstigen unerwünschten E-Mails auch Werbebanner filtern zu müssen, um nur die für sie relevanten Nachrichten öffnen und lesen zu können?

Inbox Advertising: erlaubt oder unzumutbare Belästigung und irreführend?

Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens urteile der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 25. November 2021 – C-102/20 –, dass Inbox-Werbung nur mit Einwilligung der Nutzerinnen und Nutzer zulässig ist und unter Umständen auch wettbewerbswidrig sein kann.

Geklagt hatte ein Stromlieferant gegen einen Konkurrenten, der eine Werbeagentur mit der Schaltung von Inbox-Werbung in E-Mail-Postfächern von Nutzerinnen und Nutzern eines kostenlosen E-Mail-Dienstes beauftragt hatte. Sowohl die Nutzerinnen und Nutzer als auch die ihnen angezeigten Werbenachrichten wurden zufällig, also nicht personalisiert, ausgewählt. Der Betreff dieser Anzeigen enthielt einen Text zur Bewerbung vorteilhafter Preise für Strom und Gas. Sie unterschieden sich von anderen E-Mails nur dadurch, dass das Datum durch die Angabe „Anzeige“ ersetzt, dass kein Absender angegeben und dass der Text grau unterlegt war. Wie bei Inbox-Werbung üblich, fand nach dem Klicken auf die eingeblendete Werbung eine Weiterleitung an den Adserver statt, der den Klick protokolliert und den Browser auf die Seite des Werbenden weiterleitet. 

Die Inbox-Werbung konnte nicht wie gewöhnliche E-Mails beantwortet, archiviert oder weitergeleitet werden; sie belegte aber auch keinen Speicherplatz. Ob im Vorfeld eine Einwilligung der Nutzerinnen und Nutzer eingeholt wurde, war unklar. Der betreffende E-Mail-Dienst stand auch als werbefreie, aber dafür kostenpflichtige Variante zur Verfügung.

Die Gerichte in Deutschland, das LG Nürnberg-Fürth (Endurteil vom 22. März 2018 – 3 HKO 4495/17) und das OLG Nürnberg (Endurteil vom 15. Januar 2019 – 3 U 724/18), beurteilten die Rechtslage unterschiedlich: Während das LG der Unterlassungsklage stattgab und dieses Inbox Advertising als unzumutbare Belästigung und irreführend einstufte, konnte das OLG keinen Wettbewerbsverstoß erkennen. Der daraufhin angerufene Bundesgerichtshof (BGH) legte dem EuGH mit Beschluss vom 30. Januar 2020 (I ZR 25/19) zusammengefasst die unionsrechtlich relevanten Fragen vor, wie Inbox-Mails vor der

Art. 13 Abs. 1 der eP-RL (unerbetene Nachrichten) setzt für die Verwendung von u.a. elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung die vorherige Einwilligung der Teilnehmenden voraus. Anhang I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken stuft ein Werben von Kundinnen und Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen u.a. über E-Mailings als aggressive Geschäftspraktik ein, die unter allen Umständen als unlauter gilt. 

Eine Ausnahme kann nach dieser Vorschrift lediglich bestehen, wenn das Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt ist. 

Inbox Advertising ist „elektronische Post“ zum Zwecke der Direktwerbung

Der EuGH legt in seiner Entscheidung zunächst den Begriff der „elektronischen Post“ nach Art. 2 Abs. 2 lit. h) der eP-RL nach dem telos der Richtlinie weit aus. Elektronische Post ist nach dieser Vorschrift 

jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.

Sinn und Zweck der eP-RL ist der Schutz vor der Verletzung der Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, u.a. durch elektronische Post. 

Um diesen Schutz zu gewährleisten, bestehe dieser dem Urteil des EuGH zufolge technologieunabhängig. Deshalb sei der Begriff der „elektronischen Post“ ein aus technologischer Sicht entwicklungsoffener und -fähiger Begriff. Aufgrund der konkreten Gestaltung und Verbreitung der Nachrichten zur Bewerbung von Diensten in Form einer E-Mail stuft der EuGH Inbox Advertising auch als elektronische Post zum Zwecke der Direktwerbung ein. 

Er kommt außerdem zu dem Ergebnis, dass das Inbox Advertising geeignet ist, den genannten Schutzzweck zu gefährden. Hierfür sei unerheblich, ob die Werbebanner personalisiert oder nach dem Zufallsprinzip eingeblendet würden. Die zufällige oder vorbestimmte Auswahl der Empfänger sei keine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 der eP-RL; entscheidend sei vielmehr, dass

eine zu kommerziellen Zwecken vorgenommene Kommunikation vorliegt, die einen oder mehrere Nutzer von E-Mail-Diensten direkt und individuell erreicht, indem sie in der Inbox des E-Mail-Kontos dieser Nutzer eingeblendet wird.

Inbox Advertising setzt Einwilligung voraus

Der EuGH stellt weiter klar, dass der Versand elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur mit vorheriger Einwilligung gem. Art. 13 Abs. 1 der eP-RL zulässig ist. Eine solche Einwilligung müsste dem Urteil des EuGH zufolge

zumindest in einer Willensbekundung zum Ausdruck kommen […], die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt.

Nutzerinnen und Nutzer können wählen, ob sie den kostenfreien, aber werbefinanzierten E-Mail-Dienst oder den werbefreien, aber entgeltlichen E-Mail-Dienst in Anspruch nehmen möchten. Den Umstand dieser Wahlmöglichkeit gilt es im Rahmen der Prüfung, ob eine wirksame, also auch informierte Einwilligung vorlag, zu berücksichtigen. 

Dies muss nunmehr aber der BGH entscheiden. Der EuGH meint, dass es Aufgabe des BGH sei, festzustellen, ob Nutzerinnen und Nutzer, die sich für die kostenfreie, aber werbefinanzierte Alternative des E-Mail-Dienstes entschieden haben, ordnungsgemäß über die Art der Verbreitung einer solchen Werbung informiert wurden und tatsächlich auch in ihren Erhalt eingewilligt haben. 

Grad der Belästigung vergleichbar mit Spam-Mails?

Der EuGH vergleicht das Inbox Advertising hinsichtlich des Grades der Belästigung mit unerwünschten Spam-Nachrichten und unterscheidet es von anderer Werbung wie Banner- oder Pop-up-Werbung. Er stellt fest, dass Inbox Advertising den Nutzerinnen und Nutzern eine Belastung auferlegt:

Anders als Werbebanner oder Pop-up-Fenster, die am Rand der Liste mit privaten Nachrichten bzw. separat von diesen erscheinen, behindert die Einblendung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Werbenachrichten in der Liste der privaten E-Mails des Nutzers somit den Zugang zu diesen E-Mails in ähnlicher Weise, wie dies bei unerbetenen E-Mails (auch als „Spam“ bezeichnet) der Fall ist, da ein solches Vorgehen die gleiche Entschlussfassung seitens des Teilnehmers erfordert, was die Behandlung dieser Nachrichten betrifft.

Für Nutzerinnen und Nutzer bestehe dem EuGH zufolge außerdem eine Verwechselungsgefahr mit regulären privaten E-Mails, was dazu führen könne, gegen den Willen auf die in der betreffenden Werbung enthaltene Internetseite weitergeleitet zu werden. Allerdings hält der EuGH auch fest, dass die eP-RL nicht das Erfordernis vorschreibt, festzustellen, dass die Belastung der Nutzerin oder des Nutzers über eine Belästigung hinausgeht. Tatsächlich könne aber von einer Belastung ausgegangen werden.

Dennoch könne das Inbox Advertising als hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen i.S.d. Anhangs I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken betrachtet werden, wenn von einer Häufigkeit und Regelmäßigkeit des Einblendens solcher Nachrichten ausgegangen werden kann. Dies tat der EuGH im konkreten Fall aufgrund des dreimaligen Erscheinens innerhalb einer relativ kurzen Zeit von etwas mehr als einem Monat.

Warten auf den BGH 

Der EuGH hat zwar deutlich gemacht, dass Inbox Advertising einer informierten Einwilligung bedarf und unter Umständen auch eine hartnäckige Belästigung darstellen und damit wettbewerbswidrig sein kann. Aber insbesondere die Frage der informierten Einwilligung im Falle von kostenfreien, werbefinanzierten Angeboten wurde nicht beantwortet. Hier wird es u.a. auf die genauen Nutzungsbedingungen des E-Mail-Dienste-Anbieters ankommen. Die Entscheidung des BGH bleibt daher abzuwarten. Wann Inbox Advertising als hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen einzustufen ist, bleibt ebenfalls eine Frage des Einzelfalls. 

Rückschlüsse dieser EuGH-Entscheidung auf andere First-Party-Werbung lassen sich nicht ohne Weiteres ziehen. Sie kann auch nicht per se auf Banner-Werbung übertragen werden. Zu beachten ist aber, dass Inbox Advertising wie Spam bzw. sonstige belästigende E-Mails bei Nutzerinnen und Nutzern wirken und durch die Vermengung mit regulären E-Mails – jedoch anders als sonstige Banner-Werbung – mit diesen verwechselt werden kann.

Tags: Einwilligung elektronische Post Inbox Advertising Spam Verwechselungsgefahr Werbung


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