Wichtiges Grundsatzurteil vom BGH: Unter welchen Voraussetzungen Änderungen an den Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Bieter zum Angebotsausschluss führen.
Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen sind unzulässig und führen sowohl bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen als auch bei der Vergabe von Bauaufträgen zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots (§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. § 16 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A-EU). Als klassischen Anwendungsfall ist bisher z.B. angesehen worden, dass ein Bieter seinem Angebot ein Begleitschreiben beifügt, in dem vom Vertragsentwurf des Auftraggebers abgewichen oder eine im Vertragsentwurf nicht enthaltene Klausel zum Gegenstand des Angebots gemacht wird. Nach bisher herrschender Meinung ist ein Angebotsausschluss zwingend, wenn ein Bieter seinem Angebot eigene allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) beigefügt.
Abwehrklausel zum Schutz vor abweichenden Bieterregelungen
Der BGH (Urteil vom 18. Juni 2019 – X ZR 86/17) hatte sich mit einem Fall zu befassen, in dem der Auftraggeber bei der europaweiten Vergabe von Bauleistungen im offenen Verfahren die Abwehrklausel gemäß § 1 Abs. 1.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau), Stand: 10. Juni 2015, beigefügt hatte.
Die Abwehrklausel hat folgenden Inhalt:
1.3 Ausschluss sonstiger Bestimmungen und Regelungen zu den Vertragsbestandteilen.
Etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil
Das Angebot eines Bieters wurde in diesem Verfahren vom Wettbewerb ausgeschlossen, weil der Bieter den vertraglichen Regelungen zur Schlusszahlung einen darin nicht vorgesehenen Zusatz bezüglich der Zahlbarkeit beigefügt hatte.
Kein Ausschluss ohne vorherige Aufklärung
Der BGH hat entschieden, dass der Ausschluss des Angebots rechtswidrig sei, da keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorliege. Der Zusatz des Bieters entfalte aufgrund der entgegenstehenden Abwehrklausel des Auftraggebers gemäß § 1 Abs. 1.3 ZVBBau keine rechtliche Wirkung. Die Abwehrklausel ziele darauf ab, den Ausschluss von Angeboten zu vermeiden, denen der Bieter u.a. eigene Vertragsklauseln beigegeben hat. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um eigene AGB oder eigene individualvertragliche Regelungen handelt. In beiden Fällen müsse der Auftraggeber zuerst eine Aufklärung durchführen und dem Bieter Gelegenheit geben, von der hinzugefügten eigenen Regelung Abstand zu nehmen. Nur wenn der Bieter nicht Abstand nimmt, dürfe das Angebot ausgeschlossen werden.
Bei manipulativen Änderungen ist ein Ausschluss ohne Aufklärung zwingend
Der BGH stellt allerdings klar, dass manipulative Änderungen weiterhin – ohne vorherige Verpflichtung zur Aufklärung – zwingend zum Angebotsausschluss führen. Derartige Änderungen lägen vor, wenn ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken der Abweichung kein vollständiges, d.h. kein annahmefähiges Angebot übrigbleibt.
Verbleibe dagegen auch ohne die Änderung ein annahmefähiges Angebot, sei eine vorherige Aufklärung zwingend.
BGH-Entscheidung hat für alle Vergabeverfahren Bedeutung
Die Entscheidung des BGH hat über den Anwendungsbereich der VOB/A-EU hinaus für alle Vergabeverfahren Bedeutung. Da die Regelungen zum Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen auf dem Wettbewerbsprinzip und dem Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen und insbesondere der Vergleichbarkeit der Angebote dienen, dürfte dies auch dann gelten, wenn sich in der betreffenden Vergabeordnung – wie z.B. in der Sektorenverordnung (SektVO) oder der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) – keine ausdrückliche Ausschlussregelung zu diesem Thema findet. Auftraggeber sollten die Entscheidung daher bei allen Vergabeverfahren ab sofort beachten. Bieter sollten vorsorglich weiterhin Änderungen der bekanntgemachten Vergabe- und Vertragsunterlagen vermeiden. Wenn einem Angebot eigene Regelungen hinzugefügt werden sollen, sollte darauf geachtet werden, dass das Angebot auch ohne die hinzugefügte Regelung annahmefähig ist. Gegen einen ungerechtfertigten Angebotsausschluss haben Bieter die Möglichkeit, diesen mit einer Rüge und gegebenenfalls einem Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer anzugreifen.
