Allgemeinverbindlicherklärungen des Sozialkassentarifvertrages Bau unwirksam – Teil 2

BAG: Allgemeinverbindlicherklärungen des Sozialkassentarifvertrages Bau unwirksam – entfällt damit die SOKA-Pflicht? Teil 2: Folgen für die Praxis!

Im ersten Teil zur SOKA-Entscheidung haben wir über das Urteil des BAG berichtet, wonach Allgemeinverbindlicherklärungen des Sozialkassentarifvertrages Bau unwirksam sind. In Teil 2 erfahren Sie nun, ob bzw. inwieweit damit in der Praxis die SOKA-Pflicht entfällt.

SOKA-Beiträge müssen weiterhin gezahlt werden

Aus der Entscheidung des BAG lässt sich nicht pauschal ableiten, dass SOKA-Beiträge nicht mehr zu zahlen sind. Zwar ist in der Pressemitteilung angegeben, dass aus den benannten, nunmehr als unwirksam festgestellten Allgemeinverbindlicherklärungen, keine Beitragsansprüche entstehen können. Aktuell ergibt sich die Beitragspflicht (für nicht tarifgebundene Unternehmen) aber aus der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV vom 04. Mai 2016. Über deren Wirksamkeit hat das BAG nicht entschieden.

Auch die Argumentation des BAG in den entschiedenen Verfahren ist auf diese (aktuelle) Allgemeinverbindlicherklärung nicht vollständig übertragbar. Denn seit dem 16. August 2014 ist auf Grund einer Gesetzesänderung nicht mehr erforderlich, dass mindestens 50% der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des VTV von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt werden. Das zentrale Argument des BAG in den o.g. Entscheidungen ist also in der aktuellen Gesetzesfassung nicht mehr relevant.

Andererseits ist nicht ausgeschlossen, dass auch die aktuell geltende Allgemeinverbindlicherklärung an rechtlichen Mängeln leidet, die zur ihrer Unwirksamkeit führen könnten. Ohnehin wird die aktuell gültige gesetzliche Grundlage für Allgemeinverbindlicherklärungen teilweise für verfassungswidrig oder zumindest verfassungsrechtlich bedenklich gehalten. Es ist also durchaus möglich, dass die Unwirksamkeit auch der aktuellen Allgemeinverbindlicherklärung festgestellt wird. Dies ist aber bislang noch nicht erfolgt.

Es kann sich gleichwohl lohnen, Beiträge zunächst nur unter Vorbehalt zu zahlen und die aktuellen Allgemeinverbindlicherklärungen rechtlich überprüfen zu lassen. Dies gilt insbesondere für seit 2008 gegründete oder erstmals in den Geltungsbereich des VTV gelangte Unternehmen, da – hierzu sogleich – bei diesen eine gänzliche „Befreiung″ von den SOKA-Beiträgen denkbar ist. Dies gilt auch ganz besonders für Unternehmen, die zukünftig erstmals von der SOKA in Anspruch genommen werden. Das BAG hat letztlich die Argumentation der SOKA Kritiker gestärkt.

Nicht geklärt, ob SOKA-Beiträge für die Vergangenheit zurückgefordert werden können

Anhand der Pressemitteilung lässt sich bisher nur folgendes festhalten: Das BAG hat bislang nur entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 15. Mai 2008, vom 25.06.2010 und vom 17.03.2014 unwirksam sind. Entsprechend scheidet eine Beitragspflicht kraft dieser aus.

Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die geleisteten Beiträge auch zurückgefordert werden können – das BAG hat diese Frage ausdrücklich offengelassen. Eine Rückforderung kommt nicht in Betracht, wenn der jeweilige Arbeitgeber aus einem anderen Rechtsgrund als den unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen vom 15. Mai 2008/ 25. Juni 2010 / 17. März 2014 zur Zahlung der Beiträge verpflichtet war (und ist):

• Tarifgebundene Arbeitgeber bleiben kraft Tarifbindung (d.h. Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband) verpflichtet, die Beiträge zu leisten und haben deshalb keinen Anspruch auf Rückzahlung.
• Nach dem 06. Juli 2015 geleistete Beiträge beruhen auf der nach der neuen Gesetzesfassung geschaffenen Allgemeinverbindlicherklärung (siehe oben) und können daher – wenn sich nicht auch diese als unwirksam erweisen sollte – nicht zurückgefordert werden.
• Auch für die Zeiten vor dem 06. Juli 2015 ist die große Mehrheit der nicht-tarifgebundenen Unternehmen voraussichtlich zur Beitragsleistung auf Grund älterer Fassungen des VTV und deren damaliger Allgemeinverbindlicherklärung verpflichtet. Denn diese älteren Fassungen gelten nach überwiegender Meinung jedenfalls solange für die ursprünglich von ihnen erfassten Arbeitgeber weiter, in denen keine andere wirksame Allgemeinverbindlicherklärung oder anderweitige Ablösung (z.B. durch Eintritt in den Abbruchverband) erfolgt ist. Geltend gemacht werden könnte aber eine etwaige Differenz zwischen dem Beitrag gemäß dem letzten nachwirkenden VTV und den tatsächlich (auf Grund der unwirksamen Allgemeinverbindlichkeit) gezahlten Beiträgen. Die Beitragsraten sind in der Zeit von 2001 bis 2014 in einem relativ engen Band von ca. 1%-Punkt geschwankt (z.B. in Deutschland West von 19,4 – 20,4 %).

Sie sollten die Differenz für Ihre Lohnsumme berechnen. Sodann ist zu entscheiden, ob die Rückforderung der Differenz erfolgen soll.

• Unternehmen, die zuvor nicht von einer (wirksamen) Allgemeinverbindlicherklärung erfasst wurden – etwa weil sie z.B. erst nach dem 15. Mai 2008 ihre Tätigkeit aufgenommen haben – trifft u.U. überhaupt keine Beitragspflicht für die Zeiten bis zum 06. Juli 2015.

Für diese Unternehmen lohnt es sich besonders, die Möglichkeiten einer Rückforderung der SOKA-Beiträge genau zu prüfen. Allerdings gilt es Folgendes zu beachten:

• Den wesentlichen Anteil der SOKA-Beiträge machen die Beiträge zur Urlaubskasse aus (aktuell 14,5%). Werden diese zurückgefordert, müsste umgekehrt der Arbeitgeber die erstattete Urlaubsvergütung zurückzahlen, so dass nur der Differenzbetrag verbliebe. Der Vorteil höherer Liquidität ist nachträglich nicht mehr zu erreichen.
• Der Anteil zur Zusatzversorgung (3,80% West / 0,60 % Ost) kann ggf. im Verhältnis zur SOKA vollständig zurückgefordert werden. Genau zu prüfen ist aber, ob die Verpflichtung gegenüber den Arbeitnehmern nicht weiter besteht.
• Auch die Rückforderung der Berufsbildungsumlage dürfte relevant sein.
• Die Geltendmachung der Rückforderungsansprüche ist insbesondere für die Insolvenzverwalter insolventer Bauunternehmen interessant.
• Weiter besteht ein erhebliches Interesse (und gute Erfolgsaussichten) zur Rückforderung der Beitragsleistung ausländischer Unternehmen, die in der Zeit der unwirksamen Allgemeinverbindlichkeit Arbeitnehmer nach Deutschland entsandt haben und Beiträge zur SOKA abgeführt haben, ohne von den Gegenleistungen der SOKA profitiert zu haben.
• Praktisch die größte Bedeutung aber dürfte die Unwirksamkeit für Generalunternehmer haben, die für (fehlende) Beitragsleistungen ihrer Subunternehmer von der SOKA in Anspruch genommen wurden. Es spricht einiges dafür, dass für diesen Zeitraum keine „Generalunternehmerhaftung″ nach § 14 AEntG besteht, weil es an „zwingenden Arbeitsbedingungen″ fehlt.

Es stellen sich dann freilich immer noch Folgefragen, die ohne Vorliegen der Urteilsgründe nicht abschließend beantwortet sind: Welche Allgemeinverbindlicherklärung war (zuletzt) wirksam? Welche Verjährungsfristen finden Anwendung?

Das Thema sollte auf jeden Fall weiter verfolgt werden. Die konkreten Beitragsleistungen sollten – aufgegliedert nach den vorgenannten Differenzierungen – aufgelistet werden. Es ist zu prüfen, ob vor Jahresende verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen sind. Eine abschließende Entscheidung zur Geltendmachung etwaiger Rückforderungsansprüche ist nach genauer Analyse der Vorteile und Risiken nach Vorlage der vollständigen Urteilsgründe zu treffen. Generalunternehmer sollten für den Fall der Inanspruchnahme durch die SOKA auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung in dem Zeitraum verweisen und ggf. geleistete Zahlungen zurückfordern.

Auswirkungen auf die anderen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge des Baugewerbes (z.B. BRTV Bau)

Auch hier gilt: Das BAG hat zu dieser Frage keine Entscheidung getroffen. Es spricht jedoch einiges dafür, dass auch die Allgemeinverbindlicherklärungen anderer Tarifverträge des Baugewerbes jedenfalls im Zeitraum vom 05. Mai 2008 bis zum 16. August 2014 unwirksam sind. Denn das vom BAG bemängelte rechtliche Problem – Nichterreichung einer Quote der Beschäftigung von mind. 50% der Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern – dürfte ebenso die anderen Allgemeinverbindlicherklärungen der bundesweit geltenden Bautarifverträge in dem Zeitraum betreffen.

Ebenso wie der VTV muss dennoch auch der BRTV Bau und der TZA Bau aktuell angewandt werden. Denn deren jeweils letzte Allgemeinverbindlicherklärung vom 06. Juli 2015 ist auf Grund der neuen Gesetzesfassung ergangen.

Auch der TV Mindestlohn ist von der Entscheidung nicht betroffen, da er auf Grund des AEntG für „allgemeinverbindlich″ erklärt wurde.

Notwendigerweise sehr differenziert zu beurteilen sein wird die Frage, ob möglicherweise tarifliche Leistungen an Arbeitnehmer (z.B. Schmutzzulage, Überstundenvergütung, Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung) zurückgefordert werden können. Dies hängt wiederum davon ab, ob und wenn ja, welche Fassung des Tarifwerkes Bau im Arbeitsverhältnis aus anderen Rechtsgründen gilt. Maßgeblich ist hierfür zunächst die Tarifbindung des Arbeitgebers sowie des Arbeitnehmers und der genaue Inhalt des Arbeitsvertrages des einzelnen Arbeitnehmers. Darüber hinaus kann auch im individuellen Arbeitsverhältnis eine ältere Fassung des BRTV und des TZA Bau „nachwirkende Geltung″ beanspruchen.

Letztlich dürfte sich diese Frage aber in den wenigsten Fällen stellen: Kaum ein Arbeitgeber wird etwaige vor Jahren geleistete tarifliche Zahlungen zurückfordern können, ohne seine Mitarbeiter ganz erheblich zu demotivieren. Darüber hinaus besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass etwaige Rückforderungsansprüche durch die seit dem 06. Juli 2015 geltende neue Allgemeinverbindlicherklärung aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist des § 14 BRTV Bau ausgeschlossen sind.

Wichtige To-dos

Unternehmen der Baubrache sollten die bisher entrichteten Beiträge zur SOKA überprüfen  – insbesondere im Verhältnis zur Beitragslast gegenüber der Zeit vor dem 15. Mai 2008. Aktuelle Beitragsleistungen sollten unter Vorbehalt gezahlt werden. Denkbar ist, die Wirksamkeit der aktuellen Allgemeinverbindlichkeit gerichtlich überprüfen zu lassen.

Weiterhin sollten Rückforderungsansprüche und mögliche weitere Risiken (Rückforderung von durch die SOKA erbrachten Leistungen) analysiert werden. Insbesondere im Hinblick auf etwaige in der Vergangenheit erbrachte Beitragsleistungen wegen ausstehender Beitragspflichten von Subunternehmern empfiehlt sich eine Prüfung und Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen, soweit diese die Zeiträume der vorgenannten und von der Rechtsprechung verworfenen Allgemeinverbindlicherklärungen betreffen.