Ein Mischbetrieb kann vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit erfasst werden. Abweichung vom equal pay-/equal treatment-Grundsatz möglich.
Bislang ist hoch umstritten, ob sog. Mischbetriebe unter den Anwendungsbereich der Tarifverträge der Zeitarbeit fallen. Insbesondere tritt die Frage auf, ob durch eine entsprechende Bezugnahme auf diese tariflichen Regelungen in den Arbeitsverträgen der teilweise an die Kunden überlassenen Arbeitnehmer wirksam von der Anwendung des equal pay-Grundsatzes abgewichen werden kann.
Nach Ansicht des LSG Hamburg (Urt. v. 23.09.2015 – L 2 AL 64/13) fällt auch ein Unternehmen in den Geltungsbereich des Tarifvertrages, das nur in einem sehr geringen Umfang Personaldienstleistungen in Form der Zeitarbeit erbringt.
Auslegung des Tatbestandsmerkmals „im Geltungsbereich″ notwendig
Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG lasse allerdings offen, wie das Tatbestandsmerkmal „im Geltungsbereich″ eines Tarifvertrags zu verstehen sei. Es bedürfte deshalb der Auslegung.
3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG entspreche dabei vergleichbaren tarifdispositiven Regelungen, wie sie etwa in § 622 Abs. 4 S. 2 BGB enthalten sind. Sinn und Zweck derartiger Vorschriften sei es, den Besonderheiten einzelner Wirtschaftszweige und Beschäftigtengruppen Rechnung zu tragen. Tarifgebundenen als auch tarifungebundenen Arbeitsvertragsparteien soll ermöglicht werden, das Arbeitsverhältnis durch tarifvertragliche Regelungen zu gestalten. Diese würden die Vermutung in sich tragen, dass sie die Arbeitsbedingungen sachgerecht regelten, dabei den Interessen beider Seiten gerecht würden und keiner Seite ein unzumutbares Übergewicht vermittelten.
Diese Zielsetzung liege auch der durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erfolgten Neufassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zugrunde. Dies folge aus der Gesetzesgeschichte der Vorschrift. Die Möglichkeit für Personaldienstleister, durch für sie geltende Tarifverträge vom Gleichstellungsgebot abzuweichen, sollte es den Tarifvertragsparteien ermöglichen, die Arbeitsbedingungen flexibel zu gestalten und beispielsweise Pauschalierungen beim Arbeitsentgelt zuzulassen und die Leistungen für Zeiten des Verleihs und Nichtverleihs in einem Gesamtkonzept zu regeln.
Keine Anhaltspunkte für andere Auslegung
Ein Wille des Gesetzgebers oder der Tarifparteien, dass in den Geltungsbereich der von ihnen ausgehandelten Tarifverträge nur solche Mischbetriebe fallen sollten, die arbeitszeitlich überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betrieben, sei weder in den Regelungen des AÜG noch denen des Tarifvertrages BZA/DGB zum Ausdruck gekommen. Es gebe auch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Wille existiert habe oder existiere. Eher treffe das Gegenteil zu. Hätte der Gesetzgeber im Interesse eines weitergehenden Schutzes der Zeitarbeitnehmer Mischbetriebe, die arbeitszeitlich nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betrieben, von der Möglichkeit der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme der Zeitarbeitstarifverträge ausschließen wollen, hätte es nahegelegen, deren Anwendung für nicht tarifgebundene Parteien entsprechend zu regeln. Dies sei jedoch nicht geschehen.
Aus dem Tarifwerk BZA/DGB ließen sich keine Anhaltspunkte für einen Willen der Tarifvertragsparteien ableiten, dass diese die Absicht besessen hätten, Mischbetriebe, deren Arbeitnehmer arbeitszeitlich nicht überwiegend im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt würden, im Falle ihrer Tarifbindung vom fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge auszunehmen.
Keine abweichenden Ableitungen aus Grundsatz der Tarifeinheit
Aus dem Grundsatz der Tarifeinheit, der – vereinfacht gesprochen – besage, dass in jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb tätigen Arbeitnehmer nur ein Tarifvertrag anzuwenden sei, könnten keine abweichenden Ableitungen getroffen werden.
Denn diese Rechtsprechung habe das BAG (vgl. Urt. v. 07.07.2010 – 4 AZR 549/08) zumindest für die Fälle der Tarifpluralität aufgegeben.
Für die relevante Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG habe – so das LSG Hamburg – die Frage, ob eine Tarifkonkurrenz oder eine Tarifpluralität hinzunehmen oder nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufzulösen sei, keine Bedeutung. Denn für die bis heute tarifungebundene Klägerin stelle sich diese Frage ebenso wenig wie für jeden anderen tarifungebundenen Arbeitgeber, der von der ihm in § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen wolle, arbeitsvertraglich mit den bei ihm beschäftigten Zeitarbeitnehmern die Anwendung eines Zeitarbeitstarifwerks zu vereinbaren und dadurch dem Gleichstellungsgebot zu entgehen. Der Fall einer Tarifpluralität oder einer Tarifkonkurrenz, der der Auflösung durch eine tarifrechtliche Kollisionsregel bedürfe, könne bei einem tarifungebundenen Arbeitgeber allein durch die bloße arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen oder mehrere Tarifverträge von vornherein nicht entstehen. Es könne daher vorliegend offenbleiben, wie eine tarifrechtliche Kollision im Falle einer Tarifpluralität oder Tarifkonkurrenz aufzulösen gewesen wäre.
Richtige Entscheidung – aber in Widerspruch zur Auffassung der Erlaubnisbehörde
Die Entscheidung des LSG Hamburg ist – soweit bekannt – das erste veröffentlichte Judikat, das sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob ein Mischbetrieb vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit erfasst werden und in der Folge durch eine Bezugnahme auf diese vom equal pay-/equal treatment-Grundsatz abweichen kann. Diese Ansicht ist richtig und wird auch von einer sich im Vordringen befindlichen Meinung vertreten (vgl. Bissels/Khalil, BB 2013, 315 m.w.N.; Lembke/Distler, NZA 2006, 952; HWK/Kalb, § 3 AÜG Rn. 38; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 3 Rn. 133 ff.).
Allerdings steht diese in Widerspruch zu der bislang von der Bundesagentur für Arbeit vertretenen sehr restriktiven Auffassung (s. Ziff. 3.1.8. Nr. 5 der GA AÜG; Stand: Juli 2015; vgl. auch: Thüsing, AÜG, § 3 Rn. 97 f.).
In der Rechtsprechung ist darüber hinaus gehend anerkannt, dass auch Mischbetriebe wirksam auf die Tarifverträge der Zeitarbeit Bezug nehmen, wenn die Arbeitnehmerüberlassung über eine eigenständige, räumlich und organisatorisch abgrenzbare Einheit (Betriebsabteilung) mit den dieser zugeordneten Mitarbeitern vollzogen wurde (vgl. BAG v. 11.09.1991 – 4 AZR 40/91). Diese Möglichkeit wird auch von der Erlaubnisbehörde nicht beanstandet.
Risiko: Konflikt mit der Erlaubnisbehörde
Das Urteil aus Hamburg weist zwar in die richtige Richtung, jedoch ist – mangels einer höchstrichterlichen Klärung – bei einem Mischbetrieb nach wie vor mit Konflikten mit der Erlaubnisbehörde zu rechnen. Dies zeigt die Historie des Falls mit einem über mehrere Jahre währenden Streit eindrucksvoll auf.
Mischbetriebe tun also weiterhin gut daran, sich so zu organisieren, wie dies von der Rechtsprechung anerkannt ist, und führen folglich die Arbeitnehmerüberlassung in einer entsprechend eigenständigen Betriebsabteilung.
Sollte dies aus betriebsorganisatorischen Gründen – wie in dem Hamburger Fall – nicht möglich sein, bleiben allerdings nur die folgenden Alternativen: man stellt sich der Auseinandersetzung mit der Erlaubnisbehörde oder man ändert das Geschäftsmodell, indem einzelne Bereiche nicht mehr bedient werden. Das klagende Unternehmen hat – wie der Urteil aus Hamburg zeigt – gut daran getan, den Konflikt mit der Behörde zu suchen. Das Ergebnis gibt diesem recht. Letztlich ist aber nicht zu prognostizieren, ob diese Ansicht auch von anderen Gerichten geteilt wird, bis eine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt ist. Das LSG Hamburg hat den Weg dafür bereitet und die Revision zum BSG zugelassen. Diese ist inzwischen auch eingelegt worden (Az. B 11 AL 6/15 R).
Über weitere Einzelheiten berichten wir in der Dezember-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).
