Auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte, wahlberechtigte Zeitarbeitnehmer bei Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes wie Stammbeschäftigte zu behandeln.
Das BAG hat sich schon im Jahr 2012 von dem bis dahin überwiegend vertretenen Grundsatz, nach dem im Betriebsverfassungsrecht Zeitarbeitnehmer „wählen, aber bei Schwellenwerten nicht zählen″ sollen, verabschiedet (Beschl. v. 05.12.2012 – 7 ABR 48/11). Inzwischen hat der 7. Senat bestätigt, dass dies auch für das Mitbestimmungsgesetz gelten soll.
Zeitarbeitnehmer auf Stammplätzen werden mitgezählt
Nach Ansicht des BAG seien auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte, wahlberechtigte Zeitarbeitnehmer für den Schwellenwert von in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern mitzuzählen, ab dessen Erreichen die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Mitarbeiter nach dem Mitbestimmungsgesetz grundsätzlich nicht mehr als unmittelbare Wahl, sondern als Delegiertenwahl durchzuführen sei (Beschl. v. 04.11.2015 – 7 ABR 42/13).
9 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz sieht vor, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt werden, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. In § 9 Abs. 2 Mitbestimmungsgesetz wird geregelt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8.000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen.
Nach Mitbestimmungsgesetz ist Delegiertenwahl durchzuführen
In dem Verfahren verlangten 14 in dem Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter, den Hauptwahlvorstand zu verpflichten, die Wahl als unmittelbare Wahl durchzuführen. Dieser hatte unter Berücksichtigung von 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzten wahlberechtigten Zeitarbeitnehmern eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8.341 Personen festgestellt.
Der Antrag wurde vom BAG – wie auch von den Vorinstanzen – zurückgewiesen. Nach Ansicht des 7. Senats entspricht der Beschluss des Hauptwahlvorstandes, die Aufsichtsratswahl als Delegiertenwahl durchzuführen, der vom Gesetz in § 9 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz vorgesehenen Regelwahlart.
Das Mitbestimmungsgesetz definiere – so das BAG – den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweise auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Unter Fortführung der neueren Rechtsprechung des 7. Senats, nach der die Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern als Mitarbeiter des Einsatzbetriebs insbesondere von einer normzweckorientierten Auslegung des jeweiligen gesetzlichen Schwellenwertes abhänge, seien hinsichtlich der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1, 2 Mitbestimmungsgesetz jedenfalls wahlberechtigte Zeitarbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen mitzuzählen.
Zeitarbeitnehmer bei Schwellenwerten wie Stammbeschäftigte zu behandeln
Auch wenn bislang nur die Pressemitteilung des BAG vorliegt, ist diese für die Praxis von besonderem Interesse. Der Beschluss stellt einen weiteren Mosaikstein in der Entwicklung der Rechtsprechung dar, durch den bestätigt wird, dass die Gerichte Zeitarbeitnehmer bei Schwellenwerten zusehends wie Stammbeschäftigte behandelt wissen wollen.
Das BAG hatte sich zuvor nur zu betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten geäußert und in der jüngeren Vergangenheit die reine „Zwei-Komponenten-Lehre″ aufgegeben, die dazu führte, dass Zeitarbeitnehmer „wählten, aber nicht zählten″ (vgl. BAG v. 05.12.2012 – 7 ABR 48/11). So hat das BAG in der Folge anerkannt, dass regelmäßig im Kundenbetrieb beschäftigte Zeitarbeitnehmer bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats gem. § 9 BetrVG grundsätzlich zu berücksichtigen sind (BAG v. 13.03.2013 – 7 ABR 69/11; so auch: LAG Rheinland-Pfalz v. 06.02.201 – 1 TaBV 23/14). Die Instanzenrechtsprechung hat Zeitarbeitnehmer auf Grundlage der geänderten Rechtsprechung des BAG sodann bei der Festlegung der Anzahl von freizustellenden Betriebsratsmitgliedern gem. § 38 BetrVG mitgezählt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 14.07.2015 – 8 TaBV 34/14; LAG Baden-Württemberg v. 27.02.2015 – 9 TaBV 8/14).
Übertragung auf andere Schwellenwerte des Mitbestimmungsgesetzes?
An sich stellt die Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze vom BetrVG auf das Mitbestimmungsgesetz keine Überraschung dar, da dieses an den im BetrVG definierten Arbeitnehmerbegriff anknüpft und insoweit ein Gleichlauf zu erwarten war. Spannend wird aber, ob das BAG noch einen Schritt weiter geht und Zeitarbeitnehmer bei den Schwellenwerten berücksichtigt, die entscheidend dafür sind, ob überhaupt ein drittelmitbestimmter oder sogar paritätisch mit Arbeitnehmern besetzter Aufsichtsrat zu bilden ist (mehr als 500 Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG; mehr als 2.000 Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Mitbestimmungsgesetz).
Das „Mitzählen″ von Zeitarbeitnehmern könnte sodann zur Folge haben, dass bei einem Unternehmen überhaupt erst ein mit Arbeitnehmervertretern besetzter Aufsichtsrat zu bilden wäre; dies hätte – anders als die Entscheidung über ein Wahlverfahren – für die Organisation und Steuerung einer Gesellschaft tiefgreifende Auswirkungen.
Die herrschende Ansicht in der Rechtsprechung lehnt dies – selbst unter Anwendung der geänderten Judikatur des BAG – zu Recht weiterhin ab (vgl. OLG Hamburg v. 31.01.2014 – 11 W 89/13). In der zur Entscheidung vom 04.11.2015 veröffentlichten Pressemitteilung des BAG heißt es ausdrücklich dazu, dass der Senat nicht darüber zu befinden hatte, ob Zeitarbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung in die Berechnung einbezogen werden müssen. Das BAG hält sich damit letztlich alle Möglichkeiten offen.
Interessant ist aber, dass sich der 7. Senat bemüht, in einer Pressemitteilung einen Hinweis darauf zu geben, was das Gericht gerade nicht entschieden hat. Im Zweifel ist dies ein Indiz dafür, dass die hiesige Entscheidung aus Erfurt zumindest als Indikator hätte angesehen werden können, wie es um die Beantwortung der Frage zu den „Eintrittsschwellenwerten″ zur Anwendung von DrittelbG bzw. Mitbestimmungsgesetz bestellt ist – aufgrund der (vorbeugend) klarstellenden Aussage des BAG aber mit nicht vorhersehbarem Ausgang.
Aus dem Referentenentwurf der „GroKo″ zur Regulierung des Fremdpersonaleinsatzes geht zumindest klar hervor, dass Zeitarbeitnehmer bei allen Schwellenwerten der unternehmerischen Mitbestimmung mitzählen sollen. Sollte dieser Vorschlag tatsächlich Gesetz werden, hat sich zumindest für die Zukunft die streitige Rechtsfrage der Berücksichtigungsfähigkeit von Zeitarbeitnehmern erledigt.
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie der November-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, mit dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).
