Smart Energy: Entwurf des Messstellenbetriebsgesetzes sieht Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts vor

Vergaberechtliche Prinzipien breiten sich zunehmend in andere Rechtsgebiete aus. So auch im Bereich Smart Energy mit dem neuen Messstellenbetriebsgesetz.

Im Rahmen der Digitalisierung der Energiewende hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes über den Messstellenbetrieb und die Datenkommunikation in intelligenten Energienetzen (Messstellenbetriebsgesetz – MsbG) vorgelegt.

Neben Regelungen zur Ausstattung von Messstellen mit modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsystemen sowie zum Messstellenbetrieb sieht der Entwurf unter anderem vergaberechtliche Anforderungen vor. Die vergaberechtlichen Regelungen betreffen die Übertragung der sogenannten Grundzuständigkeit des Messstellenbetriebs für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme auf ein anderes Unternehmen.

Vergaberecht knüpft an Grundzuständigkeit der Netzbetreiber an

Die Adressaten der vergaberechtlichen Regelungen nach dem Entwurf des Messstellenbetriebsgesetzes sind die Elektrizitätsnetzbetreiber, denen nach dem Referentenentwurf die Grundzuständigkeit des Messstellenbetriebs für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme obliegt.

Mit Hilfe des Vergaberechts haben die Netzbetreiber die Möglichkeit, sich der Grundzuständigkeit zu entledigen, wenn sie ihre Ausstattungs- und Betriebspflichten insbesondere im Hinblick auf die zum Schutz der Endverbraucher vorgesehenen Preisobergrenzen nicht mehr erfüllen können oder wollen.

GWB-Vergaberecht gilt unabhängig vom Auftragswert

Die Besonderheit bei der Vergabe der Grundzuständigkeit liegt darin, dass das GWB-Vergaberecht (§§ 97 ff. GWB) nach dem derzeitigen Entwurf unabhängig vom Auftragswert der zu übertragenden Grundzuständigkeit im Einzelfall Anwendung finden soll. Es soll unerheblich sein, ob der Auftragswert den einschlägigen Schwellenwert nach GWB und VgV erreicht.

Nach § 41 Abs. 2 MSbG-E gilt die Verpflichtung zur Anwendung des GWB-Vergaberechts auch dann, wenn die Anwendungsvoraussetzungen des vierten Teils des GWB (§§ 97 ff. GWB) bei isolierter Betrachtung nicht vorlägen. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob der grundzuständige Messstellenbetreiber öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 GWB ist oder ob die Übertragung der Grundzuständigkeit den Begriff des öffentlichen Auftrags gem. § 99 GWB erfüllt.

Verfahrensrechtliche Besonderheiten

Für die Durchführung des Vergabeverfahrens sollen folgende Besonderheiten gelten:

• Alle Vergaben sind europaweit bekanntzumachen. Für die Bekanntmachung gilt ein fester Zeitpunkt: Die Bekanntmachung darf nur zum 01. Oktober eines jeden Jahres veröffentlicht werden, beginnend im Jahr 2017. Die Bestimmung eines individuellen Zeitpunkts ist unzulässig.

• Alle Vergabeverfahren werden von der Bundesnetzagentur informatorisch begleitet. Die Bundesnetzagentur wird darüber hinaus alle bevorstehenden, laufenden und abgeschlossenen Verfahren zu einer Übersicht zusammenführen, die im Internet frei zugänglich ist.

• Alle Angebote sind bis zum 31. Dezember eines jeden Jahres abzugeben. Die Zuschläge sind zum 31. März eines jeden Jahres zu erteilen. Der Verfahrenszeitraum wird mithin verbindlich auf sechs Monate festgelegt.

• Der Zuschlag kann wie bei allen Vergaben nur einem Unternehmen erteilt werden, welches über die erforderliche Eignung verfügt. Im Sinne des Messstellenbetriebsgesetzes sind nur solche Unternehmen geeignet, die über eine Genehmigung nach § 4 MsbG-E und ein Zertifikat nach § 25 MsbG-E verfügen. Die Genehmigung dokumentiert die Fähigkeit des Unternehmens, den Messstellenbetrieb im Einklang mit den Anforderungen des Gesetzes auf Dauer zu gewährleisten. Das Zertifikat dient dem Nachweis der Fachkunde des Smart Meter Gateway Administrators.

• Der Vertragsinhalt wird im Messstellenbetriebsgesetz in weiten Teilen vorgezeichnet (vgl. § 43 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 MsbG-E). Nach Vertragsschluss ist der Wechsel der Grundzuständigkeit unverzüglich im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

• Scheitert die Übertragung der Grundzuständigkeit daran, dass kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben wird, reduziert sich die Ausstattungsverpflichtung des grundzuständigen Messstellenbetreibers auf die Ausstattung aller Messstellen mit modernen Messeinrichtungen, wobei die Geltung der Preisobergrenzen unberührt bleibt. Nach 24 Kalendermonaten nach Ablauf der Angebotsfrist des erfolglosen Vergabeverfahrens ist das Verfahren zu wiederholen.

Offene Fragen rund um das Messstellenbetriebsgesetz

Der derzeitige Entwurf des Messstellenbetriebsgesetzes lässt einige Fragen offen:

• Unklar ist, welche Vergabeordnung für die Übertragung der Grundzuständigkeit gelten wird. Bei der Übertragung der Grundzuständigkeit für den Messstellenbetrieb dürfte in der Regel eine Dienstleistungskonzession vorliegen. Da die erste Vergabe nach dem Messstellenbetriebsgesetz erst im Jahr 2017 stattfinden wird, dürfte daher in der Regel die bis dahin geplante Konzessionsverordnung einschlägig sein. Liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, dürfte die Sektorenverordnung anwendbar sein, da die Vergabe der Grundzuständigkeit für den Messstellenbetrieb jedenfalls dann im Zusammenhang mit dem Netzbetrieb und somit einer Sektorentätigkeit steht, wenn die Grundzuständigkeit von einem Netzbetreiber vergeben wird.

• Unklar ist, ob die Grundsätze der Inhouse-Vergabe und horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit gelten sollen. Dafür spricht der umfassende Verweis auf das gesamte GWB-Vergaberecht (vgl. § 41 ABs. 2 MsbG-E), welches nach dem Entwurf des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes die Thematik erstmals im nationalen Recht gesetzlich regelt (vgl. § 108 GWB-E).

• Offen bleibt, ob das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren bei Vergaben nach dem Messstellenbetriebsgesetz Anwendung findet. Auch hierfür spricht der umfassende Verweis auf das GWB-Vergaberecht. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Nachprüfungsverfahrens würde allerdings bedeuten, dass ein Nachprüfungsverfahren ab einem Auftragswert von 1 Cent zulässig wäre, wohingegen ansonsten Dienstleistungskonzessionen erst ab einem Schwellenwert von 5,186 Mio Euro und Dienstleistungsaufträge erst ab einem Schwellenwert von 207.000,00 Euro der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegen. Sollte der Gesetzgeber diese Rechtsfolge nicht beabsichtigen, wäre eine Anpassung des Entwurfs erforderlich.

Das Vergaberecht breitet sich aus – nicht nur im Messstellenbetriebsgesetz

Die Durchführung von Vergabeverfahren ist ein probates Mittel zur Erreichung wirtschaftlicher Ergebnisse bei Beschaffungen. Es ist daher wenig verwunderlich, dass der Gesetzgeber immer öfter auf die Instrumentarien des Vergaberechts zurückgreift, um den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit auch bei eigentlich nicht dem klassischen Vergaberecht unterliegenden Beschaffungen sicherzustellen.

Das Messstellenbetriebsgesetz ist daher auch nur eines einer ganzen Reihe von Beispielen für die Ausbreitung des Vergaberechts oder zumindest vergaberechtlicher Prinzipien und Instrumentarien in andere Rechtsgebiete.

Aktuell gibt es weitere Gesetzgebungsvorhaben, bei denen mit Hilfe vergaberechtlicher Ansätze wirtschaftliche Beschaffungen erreicht werden sollen. So sieht z.B. der Arbeitsentwurf eines Wertstoffgesetzes, welches die Verpackungsverordnung ablösen soll, vor, dass die Dualen Systeme die zu erbringenden Sammelleistungen für die einzelnen Vertragsgebiete im Wettbewerb diskriminierungsfrei im Wege eines transparenten Ausschreibungsverfahrens über eine elektronische Ausschreibungsplattform vergeben sollen.

Ein weiteres Beispiel für die Anwendung vergaberechtlicher Prinzipien ist die nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz 2014 vorgesehene wettbewerbliche Vergabe der Fördersätze für Erneuerbare-Energien-Anlagen ab dem Jahr 2017.