AÜG-Reform 2017: Im zweiten Teil unserer Reihe wird die erforderliche Konkretisierung im Detail dargestellt werden.
Im ersten Teil dieser Beitragsreihe wurden der Gesetzeszweck der AÜG-Reform 2017 hinsichtlich der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht sowie die Anforderungen an die Offenlegung näher beleuchtet.
Anforderungen an die Konkretisierung (§ 1 Abs. 1 S. 6 AÜG)
§ 1 Abs. 1 S. 6 AÜG bestimmt, dass Personaldienstleister und Kunde die Person des Zeitarbeitnehmers* unter Bezugnahme auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor dem Beginn der Überlassung und damit des faktischen Einsatzes bei dem Kunden zu konkretisieren haben. Ausreichend ist dabei, dass der Vor- und der Nachname des Zeitarbeitnehmers genannt wird. Empfehlenswert dürfte sein, das jeweilige Geburtsdatum hinzuzufügen, um eine eindeutige Identifikation zu ermöglichen. Aus datenschutzrechtlichen Erwägungen sollte dies jedoch nur erfolgen, wenn eine Verwechselungsgefahr besteht. Unzulässig ist zumindest die Nennung der Sozialversicherungs- oder der Personalausweis- bzw. Passnummer des Zeitarbeitnehmers (vgl. § 18f Abs. 3 SGB IV; § 20 Abs. 3 S. 1 PAuswG; § 18 Abs. 2 PaßG). Nicht ausreichend ist die schlichte Angabe der Qualifikation und/oder des Einsatzbereiches (vgl. Zieglmeier, DStR 2016, 2862).
Bei bereits auf die Überlassung von namentlich bezeichneten Mitarbeitern ausgerichteten und schriftlich geschlossenen Einzelüberlassungsverträgen wird die Pflicht nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG erfüllt. Bei Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen ist eine ergänzende Konkretisierung vorzunehmen, durch die die tatsächlich zu überlassenen Zeitarbeitnehmer benannt werden.
Muss die Konkretisierung in Schriftform erfolgen?
Nicht eindeutig geregelt ist, ob die Konkretisierung unter Beachtung der Schriftform (§ 12 Abs. 1 AÜG) erfolgen muss. Eine in der Literatur vertretene Ansicht bejaht dies, ohne diese jedoch zu begründen (vgl. Bertram, AIP 12/2015, 6; Bauer, BD 6/2016, 10; Zimmermann, BB 2016, 55; Ulber, § 1 AÜG Rn. 323; wohl auch: Siebert/Novak, ArbR 2016, 393: „im Überlassungsvertrag“; vorsichtiger: BeckOK ArbR/Motz, § 12 AÜG Rn. 3.1.). In § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG wird hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung noch eindeutig verlangt, dass diese „in ihrem Vertrag“ – gemeint ist hier der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Personaldienstleister und Kunden, der gem. § 12 Abs. 1 AÜG der Schriftform unterworfen ist – offenzulegen ist. Demgegenüber sieht § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG nur vor, dass die Konkretisierung unter „Bezugnahme auf diesen Vertrag“ zu erfolgen hat. Eine solche kann aber – ausgehend vom Wortlaut – auch mündlich oder in Textform vorgenommen werden. So verlangt die Vorschrift nicht zwingend die Beachtung der gesetzlichen Schriftform.
Allenfalls die Gesetzesbegründung, in der ein Bezug zu Rahmenverträgen hergestellt wird, in denen naturgemäß die Namen der letztlich konkret zu überlassenden Zeitarbeitnehmer noch nicht final genannt sein können, kann einen Anknüpfungspunkt darstellen, für die Konkretisierung gleichermaßen die gesetzliche Schriftform zu verlangen, die auch ein Rahmenvertrag zu beachten hat. Insoweit könnte argumentiert werden, dass der die zu überlassenden Zeitarbeitnehmer namentlich konkretisierende Einzelvertrag/-abruf dieselbe Form wahren muss wie die Vereinbarung, auf der dieser aufsetzt.
Zwingend ist dies freilich nicht, so dass sich überzeugend vertreten lässt, dass die Konkretisierung nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG nicht der gesetzlichen Schriftform nach § 12 Abs. 1 AÜG unterworfen wird, sondern dass diese formfrei möglich ist (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 1 AÜG Rn. 292; Bissels, DB 2017, 249 f.; Bissels/Falter, ArbR 2017, 34; Thüsing/Mengel, § 9 AÜG Rn. 26a; Ulrici, § 1 AÜG Rn. 134; Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen, 2017, § 5 Rn. 203 ff.; Lembke, NZA 2017, 8; Henssler, RdA 2017, 88). Die Konkretisierung könnte daher grundsätzlich auch schlüssig durch das Erscheinen des Zeitarbeitnehmers bei dem Kunden und die Arbeitsaufnahme erfüllt werden (vgl. Henssler, RdA 2017, 89; Thüsing/Thüsing, § 12 AÜG Rn. 10a), jedoch fehlt es in diesem Fall regelmäßig an der gesetzlich verlangten „Bezugnahme auf diesen Vertrag“.
Rahmenüberlassungsverträge als taugliches Vehikel?
Besondere Schwierigkeiten können mit Blick auf die Konkretisierung entstehen, wenn die für einen Einsatz vorgesehenen und bereits konkretisierten Zeitarbeitnehmer kurzfristig ausfallen, z.B. aufgrund von Krankheit oder eines unentschuldigten Fehlens. Dies gilt insbesondere, sofern das strenge Schriftformerfordernis nach § 12 AÜG gelten sollte. Zwar kann gerade bei einfach gelagerten Tätigkeiten, u.a. im Helferbereich, regelmäßig vom Personaldienstleister kurzfristig eine Ersatzkraft beschafft werden, vor der tatsächlichen Überlassung ist allerdings wiederum eine (ggf. schriftliche) Konkretisierung erforderlich (Bertram, AIP 12/2015, 6; Bauer, BD 6/2016, 10; Zimmermann, BB 2016, 55).
Dies kann in der Praxis mit erheblichen organisatorischen Herausforderungen verbunden sein. Vor diesem Hintergrund ist für die Praxis nach wie vor der Abschluss von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen interessant, wenn und soweit durch diese sichergestellt werden soll, dass die erforderliche Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers in Textform erfolgen kann.
Zunächst ist festzustellen, dass Rahmenverträge nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/9232, 19 f.) zu § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG zulässig sind. Die BA formuliert zu der bei der Konkretisierung einzuhaltenden Form in den mit Wirkung zum 1. August 2019 aktualisierten „Fachlichen Weisungen AÜG“ (kurz: FW AÜG) wörtlich wie folgt (FW AÜG zu § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 2, 3 S. 20):
[…] Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Zeitarbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer (z.B. besonderer Experten) wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist.
Kommt es den Vertragsparteien hingegen nicht darauf an, welche konkreten Personen überlassen werden, können sie ohne Bezug auf die Einzelpersonen die Überlassung von Zeitarbeitnehmern mit bestimmten Merkmalen vereinbaren. Der Verleiher ist dann verpflichtet, fachlich geeignete Zeitarbeitnehmer zu überlassen. Die Benennung der einzelnen Zeitarbeitnehmer stellt dann keine vertragliche Nebenabrede dar. Daher unterliegt die Konkretisierung in diesem Fall nicht der Schriftform des Überlassungsvertrages, hat jedoch in Bezug auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu erfolgen. Für die Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers ist ein geeigneter Nachweis z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Abs. 2 AÜG).
Bei der unbefangenen Betrachtung des Wortlautes der FW AÜG ist die Lösung einfach: Soweit es den Parteien – wie regelmäßig bei einem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag – nicht um den Einsatz von bestimmten Arbeitnehmern, sondern um Arbeitskraftkontingente oder um die Überlassung von bestimmten Profilen geht, kann in Textform konkretisiert werden.
Dieser Interpretation scheint die BA dann aber wieder Grenzen setzen zu wollen, indem diese in Betriebsprüfungen einer Konkretisierung der Zeitarbeitnehmer in Textform bei einem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag mit Kontingentabreden die Anerkennung versagte. Diese in der Vergangenheit vertretene Ansicht findet sich nunmehr auch ausdrücklich in den ab dem 1. August 2019 geänderten FW AÜG wieder (FW AÜG zu § 12 Ziff. 1 bis 3, S. 97):
Mindestinhalte für einen wirksamen Überlassungsvertrag sind die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Verleihers zur Überlassung von Arbeitnehmern, die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Entleihers, hierfür eine Vergütung zu leisten, die Offenlegung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sowie die übrigen Vorgaben des § 12. Welche zusätzlichen Bestandteile der Vertrag im Einzelnen enthalten muss ist davon abhängig, welche (zusätzlichen) Bedingungen die Vertragsparteien zu vereinbaren beabsichtigen. Im Einzelfall muss eine Gesamtschau erfolgen, um festzustellen, ob bereits ein hinreichender Rechtsbindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Vertrag handelt.
Einer Vereinbarung, die lediglich die Rahmenbedingungen zwischen den Parteien regelt, ohne diese zur Erbringung konkreter Hauptleistungen zu verpflichten, mangelt es am erforderlichen Rechtsbindungswillen der Parteien. Sie kann als „Vorvertrag“ lediglich die Basis der weiteren Zusammenarbeit zwischen Verleiher und Entleiher sein. In diesem Fall sind im Anschluss zusätzlich Einzelüberlassungsverträge abzuschließen. Für jeden dieser konkreten Arbeitnehmerüberlassungsverträge ist dann die Schriftform einzuhalten.
Neue Anforderungen für die Praxis: Ohne jede rechtliche Grundlage?
Im Ergebnis entwickelt die BA eine neue Voraussetzung, um die Konkretisierung aufgrund von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen überhaupt an die Textform anknüpfen zu dürfen: nämlich an eine Pflicht zur Überlassung und zur Zahlung der Vergütung sowie an einen entsprechenden darauf gerichteten Rechtsbindungswillen der Parteien. Dies geschieht, ohne dass diese Anforderung im Gesetz oder in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden oder eine solche im Übrigen vom Sinn und Zweck der neuen Pflichten in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG geboten wäre.
Woher dieses Kriterium kommen soll, bleibt das Geheimnis der BA. Eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht, dass die Konkretisierung grundsätzlich formlos möglich sein muss, unabhängig davon, ob ein Rahmenvertrag mit oder ohne Kontingent vorliegt, erfolgt nicht. Letztlich interpretiert die BA § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG mit Blick auf eine Konkretisierungsmöglichkeit in Textform einschränkend, ohne dass dies unter Berücksichtigung von schützenswerten Positionen der Zeitarbeitnehmer erforderlich ist.
Die Konkretisierung soll – die Offenlegungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG flankierend – Personaldienstleister und Kunden dazu „zwingen“, sich zur Arbeitnehmerüberlassung offen zu bekennen. Dies geschieht aber bereits durch die Offenlegung in dem schriftlich vereinbarten (Rahmen-)Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und der im Zweifel in Textform durchgeführten Konkretisierung der Zeitarbeitnehmer. Dabei kommt es nicht darauf an, dass ein „loser“ Rahmenvertrag ohne jegliche Verpflichtung zur Überlassung bzw. Abnahme und Zahlung („bei Bedarf“) oder mit einem fixen oder offenen Kontingent geschlossen wird.
Ansicht der BA erschwert rechtssichere Durchführung von Rahmenüberlassungsverträgen
Im Ergebnis führt die Auslegung der BA ohne Not dazu, dass Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträge mit einer Konkretisierungsmöglichkeit in Textform bei dieser strengen Sichtweise nur zulässig sein sollen, wenn die Parteien tatsächlich ein fixes Kontingent an zu überlassenen Zeitarbeitnehmern, z.B. 10 Schweißer, vereinbart haben und nur noch deren Namen nicht feststehen oder sich diese aufgrund von Krankheit, Urlaub etc. ändern. Derartige Verträge sind jedoch in der Praxis die Ausnahme, da Zeitarbeitnehmer oftmals einen werktäglich schwankenden Bedarf beim Kunden ausgleichen sollen, so dass mit einer solchen Vereinbarung nicht viel gewonnen wäre.
Hält man an dem von der BA verlangten Kriterium des erforderlichen Rechtsbindungswillens fest, kann dieser über ein Leistungsbestimmungsrecht des Kunden hergestellt werden. Dieses sollte ausdrücklich als ein solches unter Verweis auf § 315 BGB bezeichnet werden. Ein Leistungsbestimmungsrecht erkennt die BA grundsätzlich an. Dieses muss im Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag schriftlich festgelegt werden. Die Ausübung kann – je nach Vereinbarung – dann schriftlich, in Textform oder formlos erfolgen (Scharff, BB 2018, 1145). Durch dieses kann der Kunde einseitig eine Lieferverpflichtung des Personaldienstleisters und daran anknüpfend eine Zahlungspflicht des Kunden erzeugen.
Der Personaldienstleister kann die rechtliche Verbindlichkeit der Lieferpflicht nicht mehr einseitig verhindern, sondern begibt sich durch das Leistungsbestimmungsrecht seiner Entscheidungsfreiheit und Gestaltungshoheit. Freilich kann die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechtes seinerseits wieder an gewisse Voraussetzungen geknüpft sein, z.B. gewisse Vorlaufzeiten für die Lieferung oder bestimmte Höchstgrenzen, um den Personaldienstleister bzgl. des Lieferumfangs nicht zu überlasten.
Soweit nun argumentiert werden könnte, dass ein Leistungsbestimmungsrecht aber leerlaufen könne und insoweit rechtlich unverbindlich sei, wenn der Kunde dieses schlichtweg nicht ausübe und es in der Folge zu keinem Leistungsaustausch komme, ist dies nicht überzeugend. Nicht maßgeblich ist nämlich, dass tatsächlich Leistungen ausgetauscht werden. Entscheidend ist ausschließlich, dass die Parteien über einen hinreichenden Rechtsbindungswillen verfügt haben, sich gegenüber der anderen Partei tatsächlich zu verpflichten. Dies ist aber bei einem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag mit einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht zweifelsohne der Fall.
Wenn das Kriterium des Rechtsbindungswillens maßgeblich sein soll, ist dieses im Zweifel dem faktischen Leistungsaustausch vorgeschaltet. Der Rechtsbindungswille muss nämlich bereits bei Vertragsschluss – und damit dem Leistungsaustausch vorgelagert – vorliegen. Vielmehr kann durch einen nachfolgenden Leistungsaustausch ein verstärkendes Indiz darin gesehen werden, dass ein solcher Rechtsbindungswillen bereits bei Vertragsschluss bestanden hat, ohne dass allerdings umgekehrt geschlussfolgert werden kann, dass ein fehlender Leistungsaustausch für einen fehlenden Rechtsbindungswillen spricht.
Im Ergebnis muss auf Grundlage der von der BA vertretenen Ansicht zumindest ein (schriftlicher) Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag mit einem zugunsten des Kunden bestehenden Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB ausreichen, um eine Konkretisierung der zu überlassenden Arbeitnehmer in Textform bewirken zu können. Einer „Mindestliefermenge“ bedarf es nicht. Gleichermaßen müssen auch das Lieferdatum und der Zeitraum der Bereitstellung der Mitarbeiter bei Abschluss des Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrages noch nicht feststehen. Es muss zudem keine maximale Laufzeit vereinbart werden. Dies ist Ausfluss des anerkannten Leistungsbestimmungsrechtes, das den Kunden befähigt, nach billigem Ermessen (unter Berücksichtigung seines tatsächlichen Bedarfs) den Lieferzeitpunkt, die Dauer der Überlassung und die Menge der von dem Personaldienstleister zu liefernden Zeitarbeitnehmer noch festzulegen. Würde von vornherein ein fixer Zeitpunkt, eine fixe Dauer und/oder Menge vereinbart, wäre das Leistungsbestimmungsrecht weitgehend sinnentleert.
Im nächsten Beitrag aus dieser Reihe soll abschließend geklärt werden, welche Auswirkungen die neuen Regelungen auf Altverträge haben und welche Sanktionen bei Verstößen drohen, bevor ein abschließendes Fazit gezogen wird.
*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
