Die erstmalige Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kommt im einstweiligen Rechtsschutz grundsätzlich nicht in Betracht.
Personaldienstleister geraten mit der Bundesagentur für Arbeit (BA) nicht nur in Konflikt, wenn es um die Ablehnung des Antrags auf die Verlängerung der bereits befristet erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis oder und deren Widerruf geht, sondern auch, wenn erstmalig eine entsprechende Erlaubnis beantragt und diese von der Behörde verweigert wird.
Gegen einen entsprechenden Bescheid kann der Antragsteller Widerspruch einlegen und im Anschluss Klage erheben. Jedoch kommt er damit aufgrund der einzukalkulierenden nicht unerheblichen Verfahrensdauer seinem Ziel nicht näher, seine Geschäftstätigkeit im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung kurzfristig legal aufzunehmen.
Denkbar wäre es daher – analog zum Szenario eines Widerrufs der Erlaubnis – die BA im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes in Anspruch zu nehmen, um auf diese Art und Weise eine möglichst zügige „Bereinigung″ der Situation zu erzeugen, nämlich durch die vorläufige Erteilung der bei der BA bereits beantragten, aber abgelehnten Erlaubnis nach § 1 AÜG. Das Sächs. LSG (Beschluss v. 27. August 2019 – L 3 AL 70/19 B ER) musste sich mit einer solchen Konstellation befassen und lehnte – wie schon das SG Dresden in der ersten Instanz (Beschluss v. 9. Mai 2019 – S 19 AL 148/19 ER) – den Antrag ab.
Voraussetzungen für Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sehr hoch
Es ist – anders als bei der Verweigerung der Verlängerung der bereits erteilten Erlaubnis oder bei deren Widerruf – nicht ausreichend, dass das Gericht die aufschiebende Wirkung des von dem Personaldienstleister (im Hauptsacheverfahren) eingelegten Widerspruch bzw. der Klage anordnet; bei der erstmalig beantragten Erteilung der Erlaubnis greift die Fiktion des § 2 Abs. 4 S. 3 AÜG (Verlängerung um ein weiteres Jahr) nicht, vielmehr muss die Erlaubnis „aktiv″ vom Gericht (vorläufig) erteilt werden.
Aufgrund der mit der damit verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung an den Anordnungsanspruch und an den Anordnungsgrund sehr hoch. Die Gerichte gegen vor diesem Hintergrund grundsätzlich davon aus, dass die vorläufige Erteilung nur ausnahmsweise in Betracht kommt, vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss v. 11. März 2001:
Eine erstmalige Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gem. § 2 AÜG kann in der Regel nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erstritten werden, da ansonsten die Hauptsache vollständig vorweggenommen würde. Eine Verpflichtung zur „vorläufigen″ Erteilung der Erlaubnis scheidet jedenfalls dann aus, wenn berechtigte Zweifel an der nach § 3 Abs 1 Nr. 1 AÜG erforderlichen Zuverlässigkeit bestehen; denn die Beweiserleichterung zugunsten der Erlaubnisbehörde gilt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in verstärktem Maße.
Mitunter wird sogar vertreten, dass eine solche im einstweiligen Rechtsschutz überhaupt nicht in Betracht kommt (vgl. LSG Hamburg, Beschluss v. 16. Mai 1991 – V EABs 41/91).
Geschäftsführer war bereits mit anderem Zeitarbeitsunternehmen aufgrund von Verstößen gegen das AÜG auffällig geworden
Diesen Anforderungen genügte der Antragsteller in dem konkreten von dem Sächs. LSG entschiedenen Fall nicht. Dabei spielte auch die Historie eine nicht unerhebliche Rolle, da der Geschäftsführer in der Vergangenheit bereits mehrfach bei der BA in Zusammenhang mit der Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung und aufgrund von Verstößen gegen das AÜG „auffällig″ geworden ist. Zudem dürfte es sich aus taktischen Erwägungen zumindest nicht als förderlich erwiesen haben, dass der Antragsteller für die einem anderen Zeitarbeitsunternehmen, für das er ebenfalls Geschäftsführer gewesen ist, bereits erteilte Erlaubnis – trotz zahlreicher Auseinandersetzungen und Schwierigkeiten mit der BA – nicht „gekämpft″ hat; diese ist schließlich erloschen, da im Ergebnis kein weiterer Antrag auf eine Verlängerung der erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gestellt wurde.
Im Zweifel hätte es sich in dem konkreten Fall (wohl) gelohnt, gleichzeitig an zwei Fronten tätig zu werden: Zum einen für den Erhalt der bestehenden Erlaubnis und zum anderen für die erstmalige Erteilung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für eine andere Gesellschaft – nach dem Brechtchen Motto: „Wer kämpft, kann verlieren. Wer nicht kämpft, hat schon verloren.″
Hier stand der Geschäftsführer nachher mit leeren Händen dar: die bestehende Erlaubnis wurde „abgeschenkt″, die neue Erlaubnis wurde nicht, auch nicht vorläufig von den Gerichten, erteilt – eine (legale) Tätigkeit in der Zeitarbeitsbranche ist damit (vorerst) nicht möglich.
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der November-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).
