Summe von minder schweren Verstößen rechtfertigt Widerruf einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis aufgrund negativer Zuverlässigkeitsprognose.
Da die von einem Zeitarbeitsunternehmen gerade gegen einen Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (§ 5 AÜG) eingelegten Rechtsmittel (Widerspruch und Klage) keine aufschiebende Wirkung haben (vgl. § 86a Abs. 4 S. 1 SGG), ergehen die entsprechenden Entscheidungen regelmäßig im einstweiligen Rechtsschutz – so auch der nachfolgend besprochene Beschluss des LSG Niedersachsen-Bremen vom 17. Juni 2019 (Az. L 11 AL 27/19 B ER).
BA widerrief die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung
Im Rahmen einer am 10. Juni 2011 durchgeführten Prüfung stellte die BA bei dem Zeitarbeitsunternehmen zahlreiche Versagungstatbestände gem. § 3 AÜG fest. Dazu gehörten u.a.
- unzulässige Probezeitvereinbarungen bei erneuter Einstellung bereits vorher beschäftigter Zeitarbeitnehmer*,
- unzulässige betriebsbedingte Kündigungen bei nur vorübergehend fehlenden Einsatzmöglichkeiten,
- Verstoß gegen das EFZG durch die falsche Berechnung der für Feiertage zu vergütenden ausgefallenen Arbeitszeit).
Über die erfolgte Beanstandung hinaus sah die BA davon ab, die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu widerrufen bzw. Auflagen zu erteilen.
Am 10. April 2018 führte die BA eine erneute Betriebsprüfung bei der Antragstellerin durch und stellte wiederum Versagungs- bzw. Widerrufstatbestände gem. §§ 3, 5 AÜG fest. Diese teilte sie der Antragstellerin unter Einräumung einer Stellungnahmefrist schriftlich mit. Sie bemängelte u.a. unzulässige betriebsbedingte Kündigungen aufgrund einer unstatthaften Berufung auf fehlende Aufträge und beanstandete die Nichteinhaltung der einschlägigen Kündigungsfristen. Ferner rügte sie eine unzulässige Verlagerung des Beschäftigungsrisikos auf die Zeitarbeitnehmer (entgegen § 615 S. 1 BGB). Unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Antragstellerin widerrief die BA schließlich die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Das SG Hannover hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der inzwischen erhobenen Klage abgelehnt. Das LSG Niedersachsen-Bremen bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung. Die Erfolgsaussichten der Klage gegen den Widerruf der Erlaubnis seien gering. Der Bescheid der BA sei mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.
Unzuverlässigkeit kann sich aus der Summe von Umständen und kleineren Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben
Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG könne die Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die BA aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, diese zu versagen. Dies sei möglich, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass die Antragstellerin die für die Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG beinhalte eine Aufzählung von Beispielsfällen.
Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des AÜG müsse ein Antragsteller als unzuverlässig angesehen werden, wenn in seiner Person Tatsachen vorlägen, denen zufolge zu besorgen sei, dass er sein Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben werde.
Dabei könne es sich einerseits um arbeitsrechtliche Verstöße im Kernbereich handeln. Dazu zählten die Vergütung, Ansprüche auf Erholungsurlaub und sonstige Ansprüche auf geldwerte Leistungen. Die Unzuverlässigkeit könne sich allerdings andererseits auch aus einer Summierung von Umständen und kleineren Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben, die für sich allein keinen Versagungsgrund rechtfertigen könnten (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss v. 27. Juni 2018 – L 7 AL 22/18 B ER). Maßgebend sei hierbei eine Prognose für die Zukunft, d.h. ein aus den vorliegenden tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart gezogener Schluss auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten der Antragstellerin. Bei ihrer Entscheidung könne die BA frühere Verstöße mit einbeziehen.
Personaldienstleister hat insbesondere das an Feiertagen fortzuzahlende Entgelt falsch berechnet
Nach Ansicht des LSG Niedersachen-Bremen rechtfertigten die festgestellten bzw. eingeräumten Rechtsverstöße die Annahme, dass die Antragstellerin die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze.
Grundlage dieser Einschätzung sei zunächst der durch die stichprobenartige Prüfung der Personalakten der Zeitarbeitnehmer ermittelte Verstoß gegen die arbeitsrechtlichen Pflichten durch eine Falschberechnung des an Feiertagen fortzuzahlenden Entgelts (vgl. § 2 EFZG). Die Antragstellerin habe diesen Verstoß eingeräumt und angegeben, dass diese auf einen EDV-Fehler von Oktober bis Dezember 2017 zurückzuführen sei, der ab Januar 2018 behoben worden sei. Insbesondere dieser Verstoß spreche gegen eine Zuverlässigkeit der Antragstellerin, da ein gleichgelagertes Fehlverhalten als Kernpflicht eines Arbeitsverhältnisses (Entlohnung) bereits 2011 festgestellt und ausdrücklich beanstandet worden sei. Dass ein derartiger Fehler seitdem – mithin über einen Zeitraum von annähernd sieben Jahren – nicht abgestellt worden sei, sei ein erhebliches Indiz für einen Mangel der Organisation der Antragstellerin. Soweit sich diese auf einen EDV-Fehler berufe, ändere dies nichts an dem Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung. Gerade weil ein gleichgelagerter Rechtsverstoß bereits 2011 ausdrücklich beanstandet worden sei, habe sich die Antragstellerin nicht allein darauf verlassen dürfen, dass die EDV die Feiertagslohnansprüche ihrer Arbeitnehmer „richtig“ abrechne. Die Antragstellerin habe insoweit nicht glaubhaft gemacht, dass zumindest stichprobenartig Kontrollberechnungen stattgefunden hätten.
Personaldienstleister hat unzulässige Probezeiten vereinbart
Weiterhin seien für die Annahme einer fehlenden Zuverlässigkeit die im Rahmen der Betriebsprüfung 2018 zutage getretenen unzulässigen Probezeitvereinbarungen mit dem Zeitarbeitnehmer X sowie das im Zusammenhang damit stehende unzulässige Kündigungsverhalten der Antragstellerin maßgeblich.
Die unzulässige Vereinbarung von Probezeiten habe der Geschäftsführer der Antragstellerin eingeräumt. Wenn er sich insoweit auf eine „Unaufmerksamkeit bei der Vorlage des Dokuments“ berufe, sei dies nicht nachvollziehbar. So habe die BA derartige Rechtsverstöße bereits im Rahmen der vorausgegangenen Betriebsprüfung beanstandet. Da es 2016 und 2018 mehrfach zu Kündigungen und Wiedereinstellungen des Arbeitnehmers mit unzulässigen Probezeitvereinbarungen gekommen sei, lege dies nahe, dass eine methodische Vorgehensweise der Antragstellerin und nicht lediglich ein Moment der Unaufmerksamkeit gegeben sei. Zumindest zeige sich auch bei Annahme einer bloßen Unaufmerksamkeit vor dem Hintergrund der bereits in der Vergangenheit erfolgten Beanstandungen wiederum ein offensichtlich nicht beseitigter Organisationsmangel der Antragstellerin, der eine positive Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit nicht zulasse.
Personaldienstleister hat wiederholt unzulässig betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen
Ferner sei das durch die BA festgestellte unzulässige Kündigungsverhalten der Antragstellerin als erheblicher Verstoß gegen ihre arbeitgeberseitigen Rechtspflichten zu beurteilen. Die mehrfach gegenüber dem Mitarbeiter X und anderen Arbeitnehmern ausgesprochenen Kündigungen und kurzfristigen Wiedereinstellungen sowie die Begründung dieser Kündigungen bestätigten, dass die Antragstellerin entgegen der Rechtsprechung des BAG unzulässig betriebsbedingte Kündigungen ausspreche (vgl. BAG, Urteil v. 18. Mai 2006 – 2 AZR 412/15) und damit wiederum gegen ihre Rechtspflichten als Arbeitgeber verstoße. Danach seien bei einem Zeitarbeitsunternehmen kurzfristige Auftragslücken nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, da sie zu deren typischen Wirtschaftsrisiko zählten.
Beschäftigungsrisiko soll auf die Zeitarbeitnehmer abgewälzt worden sein
Darüber hinaus lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin in unzulässiger Weise das Beschäftigungsrisiko auf die Zeitarbeitnehmer verlagert habe, da diese für Zeiten des Nichteinsatzes keine Vergütung gezahlt, sondern in unzulässiger Weise Plusstunden aus den Arbeitszeitkonten entnommen habe. Nicht überzeugend sei insoweit der Vortrag der Antragstellerin, die Verfügung über die Arbeitszeitkonten sei auf telefonische Bitte der Arbeitnehmer erfolgt und nur nicht unverzüglich schriftlich dokumentiert worden.
Einen Beleg für dieses Vorbringen ergebe sich nicht aufgrund der von der Antragstellerin vorgelegten nachträglichen Erklärungen der Zeitarbeitnehmer. Diesen könne keine entsprechende Überzeugungskraft beigemessen werden. Die im wesentlichen gleichlautenden Erklärungen seien ganz offensichtlich von der Antragstellerin vorgefertigt und von den Arbeitnehmern im Nachhinein unterzeichnet worden. Maßgeblich für eine mangelnde Überzeugungsbildung sei der Umstand, dass die Erklärungen keinerlei spezifizierten Angaben zu den im Einzelnen benannten Zeiträumen aufgewiesen hätten, in denen die BA eine unzulässige Verfügung über die Arbeitszeitkonten exemplarisch festgestellt habe. Da die Antragstellerin nach eigenen Angaben Mitglied des iGZ sei, finde auf sie der MTV iGZ/DGB Anwendung. Daher liege zugleich eine gegen Ziff. 3.2.3. MTV iGZ/DGB verstoßende Verfügung der Antragstellerin über das Zeitguthaben vor.
Summe der Verstöße rechtfertigt Widerruf einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis aufgrund negativer Zuverlässigkeitsprognose
Weil bereits vor dem Hintergrund der bisher aufgezeigten Umstände von einer negativen Prognose hinsichtlich der Zuverlässigkeit auszugehen sei, komme es auf die weiteren beanstandeten Verhaltensweisen im vorliegenden Verfahren nicht an. Eine abschließende Klärung sei ggf. im Hauptsacheverfahren vorzunehmen.
Mit Blick auf die fehlende Zuverlässigkeit sei zudem zu beachten, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin gleichzeitig Geschäftsführer der unter identischer Geschäftsanschrift gemeldeten Y sei. Diese werbe auf ihrer Homepage mit der Angabe bzw. habe zumindest damit geworben, dass sie im Besitz der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei. Eine solche sei ihr jedoch nach Angaben der BA nicht erteilt worden. Die ohne nähere Erläuterung erfolgte Einlassung der Antragstellerin, dass es sich dabei „um einen Textfehler“ handele, offenbart wiederum einen mindestens leichtfertigen Umgang mit den für die Arbeitnehmerüberlassung elementaren Fakten und wohl auch eine Verkennung grundlegender rechtlicher Rahmenbedingungen.
Aufgrund der Annahme, dass die ordnungsgemäße Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung nicht möglich sei, wenn dem Erlaubnisinhaber elementarste Kenntnisse für die Ausübung seines Gewerbes fehlten, und der Tatsache, dass insoweit auf den Geschäftsführer der juristischen Person abzustellen sei, der zudem aufgrund seiner Stellung als alleiniger Gesellschafter maßgeblich die Geschicke der Antragstellerin bestimmen könne, sei davon auszugehen, dass Umstände außerhalb der Tätigkeit für die Antragstellerin selbst – hier die dem Geschäftsführer zuzurechnenden elementaren Defizite in seiner Funktion als Geschäftsführer der Y – die Annahme der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin rechtfertigten.
Widerruf verhältnismäßig aufgrund eines nachhaltigen Fehlverhaltens
Der Widerruf sei nicht unverhältnismäßig. Da ein nicht unerheblicher Teil der zum Widerruf führenden Tatsachen bereits im Rahmen der Prüfung im Jahr 2011 beanstandet worden sei, könne davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin ganz offensichtlich nicht willens oder nicht in der Lage sei, das entsprechende Fehlverhalten abzustellen. Die BA habe daher die Erteilung einer bloßen Auflage zu Recht als nicht ausreichend angesehen. Dass die Antragstellerin bereits jetzt erheblich in ihrer Geschäftstätigkeit eingeschränkt sei und nach Ablauf der Übergangsfrist (vgl. 2 Abs. 4 S. 4 AÜG) den Geschäftsbetrieb aufgeben müsse, sei die vom Gesetz angeordnete Rechtsfolge eines Widerrufs der Erlaubnis.
Praxishinweis: Organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung von Rechtsverletzungen dokumentieren
Die Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen liegt (zunächst) auf Linie der herrschenden Rechtsprechung, indem dieses im Rahmen einer Prognoseentscheidung eine Unzuverlässigkeit aus Verstößen gegen die „Kernpflichten″ aus dem Arbeitsverhältnis ableitet (vgl. nur: LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 10. November 2017 – L 2 AL 75/17 B ER), es aber alternativ ausreichen lässt, dass sich diese aus einer Summierung von Umständen und kleineren Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben kann, die für sich allein keine Versagung rechtfertigen können (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss v. 27. Juni 2018 – L 7 AL 22/18 B ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss v. 17. Juni 2019 – L 11 AL 27/19 B ER; Sächs. LSG, Beschluss v. 27. August 2019 – L 3 AL 70/19 B ER; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 19. Februar 2019 – L 20 AL 188/18 B ER).
Die Entscheidung des LSG Niedersachen-Bremen zeigt, dass das Eis für Personaldienstleister hinsichtlich deren Erlaubnis bzw. eines Widerrufs schnell dünn wird bzw. werden kann, wenn und soweit – wie der vorliegende Fall zeigt – wiederholt zahlreiche Rechtsverstöße von der BA im Rahmen von Prüfungen identifiziert werden. Das Zeitarbeitsunternehmen wäre mit Blick auf die Darlegung einer positiven Prognose hinsichtlich der Zuverlässigkeit gut beraten gewesen, dazu vorzutragen, welche (organisatorischen) Schritte dieses in der Zwischenzeit veranlasst und/oder umgesetzt hat, um Rechtsverstöße zukünftig zu vermeiden. Bei einer gewissen „Vorbelastung″ ist es zumindest nicht hinreichend, sich schlichtweg darauf zu berufen, dass die „Technik nicht mitgespielt habe″, wenn dabei nicht gleichzeitig sichergestellt ist, dass entsprechende Kontrollmechanismen eingezogen wurden, um zu überprüfen, dass fehlerhafte Abrechnungen ausgeschlossen werden. Zudem hätte es nahegelegen, einen ergänzenden Vortrag zu einer unbilligen Härte darzutun – auf diese Möglichkeit scheint das Zeitarbeitsunternehmen aber nicht gesetzt zu haben (oder diese wurde schlichtweg übersehen), obwohl eine solche durchaus erfolgsversprechend sein kann (vgl. LSG Hamburg, Beschluss v. 30. August 2019 – L 2 AL 36/19 B ER).
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der November-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).
*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
