Zählen Zeitarbeitnehmer oder zählen sie nicht? Diese Frage ist in Zusammenhang mit den Schwellenwerten nach § 17 KSchG weiterhin offen.
Umstritten war, ob Zeitarbeitnehmer im Kundenbetrieb nur mitwählen oder ebenfalls mitzählen, soweit das BetrVG auf die Zahl der dort beschäftigten (wahlberechtigten) Arbeitnehmer abstellt.
Nach bisheriger Auffassung des BAG waren Zeitarbeitnehmer nach Maßgabe der sog. „Zwei-Komponentenlehre″ grundsätzlich keine Mitarbeiter des Kundenbetriebs. Sie waren folglich bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke gem. § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil v. 10. März 2004 – 7 ABR 49/03). Gleiches galt bei der Bestimmung der Freistellungen nach § 38 BetrVG (vgl. BAG, Urteil v. 22. Oktober 2003 – 7 ABR 3/03).
Rechtsprechung und Gesetzgeber: Zeitarbeitnehmer können mitzählen
Den strengen Grundsatz, dass Zeitarbeitnehmer beim Kunden zwar wählen können, aber dort nicht zählen, hat das BAG inzwischen aufgegeben: Mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (Az.: 1 AZR 335/10) hat der 1. Senat entschieden, dass Zeitarbeitnehmer bei dem Kunden wie betriebsangehörige Mitarbeiter bei dem Schwellenwert gem. § 111 S. 1 BetrVG zu berücksichtigen sind, wenn sie zu den „in der Regel″ Beschäftigten gehören, obwohl sie in keinem Arbeitsverhältnis zu diesem stehen.
Der 7. Senat ist inzwischen ebenfalls auf diese Linie eingeschwenkt (BAG, Urteil v. 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 zu § 9 BetrVG).
Auf diese Entwicklung in der Rechtsprechung hat auch der Gesetzgeber reagiert, indem dieser mit Wirkung zum 1. April 2017 § 14 Abs. 2 S. 4 bis 6 AÜG in das Gesetz eingefügt hat. Durch die Bestimmungen wird klargestellt, dass Zeitarbeitnehmer grundsätzlich bei betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten beim Kunden zu beachten sind.
ArbG Darmstadt: Zeitarbeitnehmer zählen bei Anzahl der Entlassungen nicht mit
Dennoch sind trotz dieser gesetzlichen Klarstellung in Zusammenhang mit der Aufgabe des Grundsatzes „Wählen, aber nicht zählen″ nicht alle Streitpunkte geklärt, wie eine Entscheidung des ArbG Darmstadt zeigt (Beschl. v. 14. Februar 2018 – 5 BVGa 3/18).
In dem streitgegenständlichen Sachverhalt stellte sich die Frage, ob Zeitarbeitnehmer bei der Anzahl der maßgeblichen Entlassungen im Kundenbetrieb zur Bestimmung, ob eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, zu berücksichtigen sind. Dies hat das Gericht richtigerweise verneint.
Die Beendigung von Zeitarbeitsverhältnissen könne nicht die beginnende Umsetzung einer Betriebsänderung gesehen werden, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile davon gem. § 111 S. 1 BetrVG zur Folge haben könne. Soweit Zeitarbeitnehmer von den geplanten Maßnahmen betroffen seien, gehörten diese nicht zur Belegschaft.
Hieran ändere auch § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG nichts. Diese Bestimmung solle Zeitarbeitnehmer in Bezug auf das Erreichen des Schwellenwerts nach § 111 S. 1, 1. HS BetrVG den Stammmitarbeitern gleichstellen, da es hier auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens ankomme und insofern kein Unterschied zwischen Zeit- und Stammarbeitnehmern bestehe. Bei der Zugehörigkeit zur Belegschaft und der Berücksichtigung bei den Zahlengrenzen des § 17 KSchG gehe es aber um die Frage, ob der Abbau von Zeitarbeitnehmern ausschlaggebend für das Vorliegen einer Betriebsänderung sein könne. Dies sei nicht der Fall. Zeitarbeitnehmer behielten bei einem Personalabbau im Kundenbetrieb ihren Vertragsarbeitgeber; vor diesem Hintergrunde entfalteten der bei dem Kunden vereinbarte Interessenausgleich und Sozialplan ohnehin für sie regelmäßig keine Geltung. Diese Auffassung werde bestätigt, indem der Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG Zeitarbeitnehmer im Rahmen der Anwendung von § 112a BetrVG ausdrücklich nicht berücksichtigt habe.
Zeitarbeitnehmer zählen, aber nicht bei einer Massenentlassung
Der Beschluss des ArbG Darmstadt ist überzeugend. Es handelt sich dabei um eine der ersten Entscheidungen, die sich mit der Auslegung und Anwendung der zum 1. April 2017 in Kraft getretenen Regelung in § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG befasst (s. dazu auch: LG Hannover, Urteil v. 12. Dezember 2017 – 26 O 1/17 zu § 14 Abs. 2 S. 5, 6 AÜG)
§ 14 Abs. 2 S. 4 AÜG regelt nicht, ob Zeitarbeitnehmer bei außerhalb des Betriebsverfassungsrechtes vorgesehenen Schwellenwerten mitzählen sollen (s. aber § 14 Abs. 4 S. 5, 6 AÜG zur Unternehmensmitbestimmung). Insoweit bleibt es bei der vom BAG entwickelten Rechtsprechung, dass im Einzelfall unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm und den Besonderheiten der gespaltenen Arbeitgeberstellung beim Drittpersonaleinsatz zu entscheiden ist, ob Zeitarbeitnehmer mitzuzählen sind oder nicht (vgl. BAG, Urteil v. 13. März 2013 – 7 ABR 69/11).
Gerade in Zusammenhang mit § 17 KSchG ist diese Frage noch nicht abschließend entschieden. Bedeutung erlangt diese vor dem Hintergrund, dass das BAG für die Bestimmung der „Wesentlichkeit″ bzw. des grundlegenden Charakters einer Betriebsänderung die Schwellenwerte des § 17 KSchG in § 111 S. 3 BetrVG hineinliest (vgl. BAG v. 19.07.2012 – 2 AZR 352/11).
Fest steht damit zunächst, dass § 14 Abs. 4 S. 2 AÜG nicht einschlägig ist, da es sich – anders als bei § 111 S. 1 BetrVG – um keinen Schwellenwert des BetrVG, sondern des KSchG handelt, den das BAG als „Interpretationshilfe″ bei der Bestimmung des Tatbestandes nach § 111 S. 3 BetrVG verwendet.
Die ganz herrschende Meinung geht dabei zu Recht davon aus, dass Zeitarbeitnehmer nicht zu der Zahl der von einer Entlassung bedrohten Mitarbeiter zählen und damit auch nicht bei der Bestimmung berücksichtigt werden können, ob „erhebliche Teile″ der Belegschaft von einer Betriebsänderung, z.B. bei einer Einschränkung eines Betriebes, betroffen sind (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil v. 8. September 2016 – 11 Sa 705/15; Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, § 5 Rn. 339; Bissels, jurisPR-ArbR 13/2017 Anm. 2; Ulrici, § 14 AÜG Rn. 37; Schüren/Hamann, § 14 AÜG Rn. 157; Ludwig/Hinze, NZA 2018, 843; Hamann, jurisPR-ArbR 11/2018 Anm. 5; Holler, ZESAR 2018, 75).
Dieser Ansicht folgt auch das BAG, das bzgl. des Anwendungsbereichs der Massenentlassungsrichtlinie annimmt, dass Zeitarbeitnehmer von dem Kunden nicht „entlassen″ werden können. Entlassung sei dabei jede vom Arbeitnehmer nicht gewollte, also ohne seine Zustimmung erfolgte Beendigung des Arbeitsvertrags. Zeitarbeitnehmer seien aber mit dem entleihenden Unternehmen nicht durch einen solchen verbunden, sondern würden aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden an den Letztgenannten überlassen und dort tätig. Eine Vertragsbeziehung bestehe ausschließlich zwischen dem Zeitarbeitsunternehmen und dem entleihenden Unternehmen, nicht aber zwischen dem überlassenen Mitarbeiter und dem Kunden. Die Beendigung des erstgenannten Vertragsverhältnisses stelle keine Entlassung der betreffenden Zeitarbeitnehmer dar. Deren Arbeitsverträge mit dem Personaldienstleister würden hiervon nicht unmittelbar betroffen. Auch könne das entleihende Unternehmen nicht wissen, welche Folgen die Beendigung seiner Vertragsbeziehung zum Personaldienstleister ggf. für die Arbeitsverträge zwischen diesem und den betroffenen Zeitarbeitnehmern haben werde (vgl. BAG, Urteil v. 16. November 2017 – 2 AZR 90/17 (A).
Das BAG hat bzgl. der Frage, ob Zeitarbeitnehmer im Rahmen des § 17 KSchG bei den Eingangsschwellenwerten der „in der Regel″ beschäftigten Arbeitnehmer, die für eine Massenentlassungsanzeige überschritten werden müssen, mitzuzählen sind, den EuGH gem. Art. 267 AEUV angerufen (vgl. BAG, Beschluss v. 16. November 2017 – 2 AZR 90/17 (A); auf deren Beantwortung kommt es in dem vom ArbG Darmstadt entschiedenen Rechtsstreit allerdings nicht (mehr) an. Das Vorlageverfahren hat sich aufgrund der Rücknahme der Revision inzwischen nämlich erledigt (Pressemitteilung 31/18 v. 12. Juni 2018).
Die Entscheidung des ArbG Darmstadt ist in der Beschwerdeinstanz vom Hess. LAG bestätigt worden (Beschl. v. 13. März 2018 – 4 TaBVGa 32/18). Dieses konnte jedoch die spannende Frage der Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern bei den für das Vorliegen einer Betriebsänderung maßgeblichen Schwellenwerten nach § 17 KSchG dahinstehen lassen, da die Arbeitgeberin die streitgegenständlichen Maßnahme bereits umgesetzt hatte und insoweit keine Unterlassung mehr seitens des Betriebsrates begehrt bzw. durchgesetzt werden konnte.
Folgen des Urteils des ArbG Darmstadt
Aus der Entscheidung des ArbG Darmstadt lassen sich für die Praxis zusammengefasst folgende wichtige Erkenntnisse ableiten:
- Zeitarbeitnehmer zählen im Rahmen von § 111 S. 3 BetrVG bei der Bestimmung, ob die Schwellenwerte des § 17 KSchG überschritten sind, nicht mit. § 14 Abs. 2 S. 4 BetrVG ist nicht einschlägig. Etwas anderes gilt in Zusammenhang mit § 111 S. 1 BetrVG („in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer″).
- Die Beendigung der zwischen dem Personaldienstleister und dessen Kunden (= Unternehmen i.S.v. § 111 BetrVG) abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge markiert nicht den Beginn der Umsetzung einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 S. 1, 3 BetrVG.
- Die nach wie vor umstrittene Frage, ob der Betriebsrat per einstweiliger Verfügung die Durchführung einer Betriebsänderung untersagen lassen kann, bis ein Interessenausgleich abgeschlossen bzw. das Scheitern der Verhandlungen darüber von einer Einigungsstelle festgestellt worden ist (vgl. Bissels, jurisPR-ArbR 43/2010 Anm. 6; CMS-Blogbeitrag vom Hennig/Poguntke mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung), musste weder vom ArbG Darmstadt noch vom Hess. LAG in der Beschwerdeinstanz entschieden werden – nach Ansicht des ArbG Darmstadt, weil schon die Voraussetzungen für eine betriebsändernde Maßnahme nicht erfüllt waren, und nach Auffassung des Hess. LAG, weil der Arbeitgeber diese bereits umgesetzt hatte und in der Folge kein „unterlassungsfähiges Substrat″ mehr vorhanden war.
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der Oktober-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).
