Das BAG musste sich mit einem Fall befassen, in dem ein Arbeitnehmer, der zunächst bei seinem Arbeitgeber zwei Jahre sachgrundlos befristet beschäftigt wurde, im Anschluss über einen Personaldienstleister als Zeitarbeitnehmer – ebenfalls aufgrund einer Befristung ohne Sachgrund – an seinen alten Arbeitgeber überlassen wurde. Der Arbeitnehmer machte nun geltend, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu seinem ursprünglichen Arbeitgeber beziehungsweise dessen Rechtsnachfolger entstanden sei (Urteil vom 15. Mai 2013 – 7 AZR 525/11).
Entscheidung mit Überraschungseffekt
Das BAG hatte vergleichbare Konstruktionen in der Vergangenheit nicht beanstandet. Die Ausnutzung der durch § 14 Absatz 2 TzBfG und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten kann regelmäßig nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn die zeitliche Grenze von insgesamt vier Jahren nicht überschritten wird (so BAG vom 18. Oktober 2006 – 7 AZR 145/06).
Nun will der 7. Senat an dieser Rechtsprechung nicht mehr uneingeschränkt festhalten. Die Rechtsmissbrauchskontrolle hat sich vielmehr an allen Umständen des Einzelfalls zu orientieren. Die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse ist nur ein in diese Gesamtabwägung einzustellender Aspekt.
Im konkreten Fall hat das BAG einen Rechtsmissbrauch bejaht und dabei maßgeblich darauf abgestellt, dass zwischen dem vormaligen Arbeitgeber und dem Personaldienstleister vereinbart wurde, eine Vielzahl von Arbeitnehmern zu übernehmen und diese im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auf der vormals besetzten Position wieder einzusetzen. Außerdem wurden für diese Arbeitnehmer spezifische Konditionen vorgesehen, die denen beim ehemaligen Arbeitgeber entsprechen sollten, zum Beispiel zum jährlichen Bruttogehalt und Urlaub.
Vor allem die Übernahme- und Einsatzverpflichtung soll laut BAG ein deutliches Indiz dafür sein, dass den vormals bei dem Arbeitgeber befristet angestellten Mitarbeitern nur deshalb ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag bei dem Personaldienstleister angeboten worden ist, weil dem Arbeitgeber eine solche Vertragsgestaltung nach § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG nicht mehr eröffnet war. Trotz des Rechtsmissbrauchs gab das BAG der Klage nicht statt, sondern verwies das Verfahren zurück an das LAG Köln.
Drehtür nun doch Rechtsmissbrauch?
Interessant ist an diesem Fall, dass der 7. Senat vorliegend – man möchte sagen: wieder einmal – eine alte Rechtsprechung über Bord wirft, um zumindest vergleichbare Konstellationen einer anderen Bewertung zuzuführen. In dem konkreten Zusammenhang ist dem BAG aber zu Gute zu halten, dass aufgrund der Gesamtumstände tatsächlich zahlreiche Indizien für eine bewusste Umgehung gesetzlicher Vorschriften gesprochen haben.
Dennoch: ganz „sauber“ ist das Urteil des BAG nicht, hat der Gesetzgeber doch durch die Einführung der „Drehtürklausel“ (§§ 9 Nummer 2 am Ende, 10 Absatz 4 Satz 4 AÜG) zu erkennen gegeben, dass diesem entsprechende Konstellationen bekannt sind. Er hat in diesem Zusammenhang aber nur geregelt, dass unter gewissen Umständen der equal pay-Grundsatz nicht durch eine Bezugnahme auf die Tarifverträge der Zeitarbeit abbedungen werden kann.
Hätte es nicht nahe gelegen, dass der Gesetzgeber die ihm bekannte Befristungsproblematik bei einer Drehtür ebenfalls gleichzeitig „miterledigt“, wenn er diese tatsächlich missbilligt hätte? Meines Erachtens liegt dies durchaus nahe, so dass man aus dem beredtem Schweigen durchaus herleiten kann, dass er auf dieser Ebene keinen Handlungsbedarf identifiziert hat, weil derartige Sacherhalte gerade nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sind.
Im Übrigen ist auch erstaunlich, dass das BAG die Beachtung des gesetzlich vorgeschriebenen, aber in der Praxis regelmäßig abbedungenen equal pay-Grundsatzes (vorliegend hatte sich der Personaldienstleister verpflichtet, die beim Arbeitgeber geltenden wesentlichen Arbeitskonditionen bei den übernommenen Mitarbeitern fortzuführen) als Indiz für einen Rechtsmissbrauch heranzieht.
Und was lernen wir daraus?
Letztlich spricht im Ergebnis nach wie vor nichts dagegen, wenn ein Personaldienstleister einen Arbeitnehmer bei seinem vormaligen Arbeitgeber an gleicher Stelle – jeweils sachgrundlos befristet und unter Beachtung von equal pay – einsetzt.
Jedoch sollte dann in etwaig abgeschlossenen Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Dienstleister nicht festgeschrieben sein, dass es für eine Vielzahl von übernommenen Arbeitnehmern nur der jeweils ehemalige Arbeitsplatz beim Arbeitgeber bei gleichzeitiger Fortführung der über dem üblicherweise in der Zeitarbeit gewährten Niveau liegenden Arbeitsbedingungen sein darf. Genau dies indiziert den vom BAG angenommenen Rechtsmissbrauch!
Zudem sollte die maximale sachgrundlos befristete Beschäftigungsdauer den Zeitraum von vier Jahren nicht überschreiten. Zwar stellt diese nach der neueren Rechtsprechung nur noch ein Kriterium im Rahmen einer Gesamtabwägung dar, jedoch ist davon auszugehen, dass das BAG diesem einen hohen Stellenwert einräumt.
