Die Ermittlung der wirtschaftlich Berechtigten von Fonds ist aufgrund komplexer Strukturen oft mit einer aufwändigen Prüfung verbunden. Wir zeigen auf, welche Fragen sich dabei – je nach Rechtsform und Ausgestaltung – stellen können.
Seit ca. drei Jahren trifft juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften auf Grundlage des § 20 Geldwäschegesetz (GwG) die Pflicht, ihre(n) wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister zu melden (Meldepflicht), wenn nicht alle erforderlichen Angaben aus anderen öffentlich einsehbaren Registern elektronisch abrufbar sind (Meldefiktion). Auch Gesellschaften innerhalb von Fondsstrukturen sind demzufolge angehalten, ihre(n) wirtschaftlich Berechtigten zu ermitteln und beim Transparenzregister zur Anmeldung zu bringen.
Adressaten der Meldepflicht in Fondsstrukturen
Die Meldepflicht trifft jede Gesellschaft für sich. In Strukturen, in denen mehrere Gesellschaften in einer Beteiligungskette oder auf derselben Ebene beteiligt sind, ist demzufolge für jede Gesellschaft gesondert zu prüfen, wer wirtschaftlich Berechtigter ist und ob dieser zum Transparenzregister gemeldet werden muss oder ob die Meldefiktion greift.
Fonds nach deutschem Recht können in verschiedenen Organisationsformen auftreten. Das Kapitalanlagegesetzbuch sieht sowohl Investmentgesellschaften in Gestalt der Investment-AG oder Investment-(GmbH & Co.) KG vor als auch rechtlich unselbständige Sondervermögen. Die Verwaltung des jeweiligen Investmentvermögens obliegt Kapitalverwaltungsgesellschaften. Typische Adressaten der Meldepflicht des GwG in Fondsstrukturen sind demzufolge in erster Linie die Investmentgesellschaften. Dies gilt auch für diejenigen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Nur für den Fall, dass diese an einem organisierten Markt notiert sind, greift nach dem GwG eine Erleichterung dergestalt, dass die Meldepflicht stets als erfüllt gilt. Sondervermögen kommen mangels Rechtsfähigkeit dagegen nicht als Adressaten in Betracht, vielmehr ist die das jeweilige Sondervermögen verwaltende, externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Meldung berufen.
Als Verpflichtete i.S.d. GwG kommt Kapitalverwaltungsgesellschaften darüber hinaus eine wichtige Rolle bei der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu, die sich in vielfältigen weiteren über die Meldepflicht des § 20 GwG hinausgehenden Pflichten widerspiegelt.
Da Investments nicht nur direkt in Vermögensgegenstände denkbar sind, sondern auch über Beteiligungen an Objektgesellschaften erfolgen können, sind auch diese regelmäßig Adressaten der Meldepflicht.
Durch Dachfonds-Konstruktionen können mehrere Fonds in einer mehrstöckigen Beteiligungsstruktur zusammengefasst sein. Hier gilt: Jede rechtliche Einheit trifft eine gesonderte Meldepflicht und hat diese Meldepflicht eigenständig zu erfüllen, eine Art „Sammelmeldung″ ist dagegen nicht möglich.
Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten in Fondsstrukturen
Wirtschaftlich Berechtigter nach dem GwG kann nur eine natürliche Person sein. Je nachdem, um welche Art von Adressat es sich handelt, hält das GwG verschiedene Definitionen bereit, anhand derer der wirtschaftlich Berechtigte zu ermitteln ist.
Bei juristischen Personen und Personengesellschaften zählt hierzu beispielsweise jede natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile oder Stimmanteile auf sich vereint oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt, was angenommen wird, wenn sie beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat.
Diese Voraussetzungen werden im Rahmen von Publikumsfonds, die der breiten Masse zugänglich sind und in die naturgemäß eine Vielzahl von Anlegern investiert sind, kaum erfüllt sein. In Spezialfonds dagegen, die nicht für die Kapitalmarktöffentlichkeit konzipiert sind, sondern häufig maßgeschneidert für einzelne oder wenige (semi-)professionelle Anleger aufgelegt werden, ist eine entsprechende Beteiligung bzw. Kontrolle dagegen naheliegender.
In beiden Fällen gilt: Kann nach umfassender Prüfung kein wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden, so ist i.d.R. der gesetzliche Vertreter als fiktiver wirtschaftlich Berechtigter im Transparenzregister einzutragen. Nach einhelliger Lesart handelt es sich dabei um das jeweilige Vertretungsorgan der meldepflichtigen Einheit. Dies gilt auch in Fondsstrukturen, obwohl die Verwaltung und damit auch weitgehend die Entscheidungsbefugnis über das Investmentvermögen bei diesen gerade nicht beim Vertretungsorgan liegt, sondern bei einer Kapitalverwaltungsgesellschaft angesiedelt ist.
Neben der konkretisierenden Definition der wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen und Personengesellschaften enthält das GwG eine gesonderte Regelung hinsichtlich treuhänderischen Vermögensverwaltungen und ähnlichen Rechtsgestaltungen. Auch solche finden sich in Fondsstrukturen. So z.B. wenn in einer Investment-GmbH & Co. KG ein Treuhandkommanditist existiert, der das Kommanditkapital treuhänderisch für eine Vielzahl von Anlegern hält. Im Unterschied zu den juristischen Personen und Personengesellschaften enthält das GwG für die Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten in Treuhandverhältnissen vollkommen andere Kriterien. Laut GwG ist danach z.B. auch jede natürliche Person, die als Treugeber handelt, als wirtschaftlich Berechtigter einzuordnen.
Treffen letztlich mehrstöckige gesellschaftsrechtliche Beteiligungsstrukturen auf Treuhandkonstruktionen, so sieht man sich den verschiedenen Definitionen des GwG gegenüber. Flankierend zu den gesetzlichen Vorgaben, die durchaus Interpretationsspielräume eröffnen, existieren Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin (zuletzt aktualisiert am 20. Mai 2020). Ferner hat das Bundesverwaltungsamt als registerführende Stelle Fragen und Antworten-Kataloge (FAQs) veröffentlicht (zuletzt „Transparenzregister Fragen und Antworten zum Geldwäschegesetz (GwG), Stand: 19. August 2020), die vielfältige Hilfestellungen zur Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten enthalten. In Bezug auf die Meldepflichten in Fondsstrukturen ist dabei insbesondere die als streng einzuordnende Rechtsauffassung hinsichtlich KGs bzw. GmbH & Co. KGs von Interesse, die dazu führt, dass die Meldefiktion in Gesellschaften dieser Rechtsform praktisch nur noch in Ausnahmefällen greifen kann. Auch die durch die neuesten FAQs erfolgte Präzisierung der Kriterien für die Bejahung eines beherrschenden Einflusses in mehrstöckigen Beteiligungsstrukturen, wonach Widerspruchs- und Vetorechte und nunmehr auch diesen gleichgelagerte Konstellationen genügen, um als wirtschaftlich berechtigt zu gelten, hat maßgebliche Auswirkungen.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass sich das jeweilige Ergebnis in komplexen Strukturen weder aus dem Gesetz noch aus flankierenden FAQs oder Auslegungsleitlinien direkt ablesen lässt. Bei Gesellschaften innerhalb von Fondsstrukturen ist daher auch bei der Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten maßgeblich, jede einzelne Gesellschaft und ihre Beteiligungsstruktur gesondert zu betrachten und zu überprüfen. Dies ist nicht zuletzt deshalb zu empfehlen, weil bei Meldepflichtverstößen inzwischen mit empfindlichen Folgen zu rechnen ist.
Verfolgung von Meldeverstößen und Sanktionierung
Die Nichteinhaltung der Meldepflicht des GwG wird als Ordnungswidrigkeit geahndet. Dabei drohen empfindliche Bußgelder. Verstöße werden unter Nennung der Verantwortlichen zudem im Internet bekannt gemacht. Zunächst war von diesen Sanktionen eher wenig zu spüren und Gesellschaften, die ihre Angaben beim Transparenzregister nicht aktuell gehalten oder noch nicht gemacht hatten, flogen weitgehend unter dem Radar. Inzwischen zieht das für die Verfolgung zuständige Bundesverwaltungsamt die Zügel jedoch merklich an. Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass verschiedene Akteure (darunter Notare, sonstige Angehörige rechtsberatender Berufe, Banken, Immobilienmakler etc.) seit dem 1. Januar 2020 verpflichtet sind, dem Bundesverwaltungsamt mitzuteilen, wenn sie Unstimmigkeiten feststellen zwischen den Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten, die Ihnen z.B. bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung oder im Rahmen einer Transaktion zugänglich gemacht werden und den Angaben, die im Transparenzregister abrufbar sind (Unstimmigkeitsmeldung). Steht eine derartige Unstimmigkeitsmeldung im Raum, so geht die daraufhin folgende Überprüfung nicht selten mit der Aufforderung des Bundesverwaltungsamts einher, alle notwendigen Informationen und Unterlagen vorzulegen, die zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten erforderlich sind. Daneben ist festzustellen, dass das Bundesverwaltungsamt die Einhaltung der Meldepflichten auch durch den Versand von Anhörungsbögen wegen (angeblicher) Ordnungswidrigkeiten verstärkt kontrolliert.
FAZIT: Zügige und regelmäßige Überprüfung des wirtschaftlich Berechtigten auch in Fondsstrukturen geboten
Auch vor dem Hintergrund der strengeren Verfolgungspraxis und einer zunehmenden Sanktionierung von Meldeverstößen empfiehlt es sich, die Überprüfung des wirtschaftlich Berechtigten auch in Fondsstrukturen nicht auf die lange Bank zu schieben, sondern zeitnah zu initiieren. Zudem ist nicht aus dem Blick zu verlieren, dass es sich dabei um ein fortwährendes Pflichtenprogramm handelt und jede Veränderung in der Beteiligungs- und Kontrollstruktur eine erneute Prüfung und etwaige Meldungen zum Transparenzregister erforderlich machen kann.
