Die Chancen und Risiken, die mit diesem Akronym verbunden werden, sind in aller Munde. Anwälte verschiedenster Disziplinen beschäftigen sich mit dem „next big thing“. Was aber heißt ESG für die Transaktionspraxis?
Den Leitsätzen der „ESG“-Richtlinien-Vorschläge zufolge wird das Verhalten von Unternehmen aller Wirtschaftszweige für den erfolgreichen Übergang der Union zu einer nachhaltigeren Wirtschaft von entscheidender Bedeutung sein. Das Ziel der europäischen Rechtsentwicklung bestärkend heißt es auf der Startseite von Blackrock:
Sustainability is no longer something that can be addressed after strategic investment decisions have been made; it is indispensable to making investment decisions.
Kein Wunder also, dass dem ersten M&A Panel von CMS und dem Magazin FINANCE zufolge knapp zwei Drittel der befragten leitenden Mitarbeiter* aus M&A-Abteilungen deutscher Unternehmen, Investmentbanker und M&A-Berater bereits eine Due Diligence durchführen, in der ESG-Themen in der Zielgesellschaft abgefragt werden.
Ökologisch und sozial nicht nachhaltige Vertragspartner in der Lieferkette eines Unternehmens, Verstöße gegen Vorgaben zu Arbeitsschutz und Gleichberechtigung, fehlende Antikorruptionsmaßnahmen sowie die eigene ökologische und soziale Due Diligence Policy eines Unternehmens können zum Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren, zu hohen Bußgeldern, Reputationsschäden (Vorwurf von Green-, Blue- und Pinkwashing) sowie operativem und finanziellem Mehraufwand führen. Fehlende ESG-Compliance kann damit ein Dealbreaker sein.
ESG ist deshalb im Transaktionsgeschäft mit all seinen Phasen angekommen. Was aber gilt es zu beachten? Wir sehen uns fünf Fehlvorstellungen zu ESG in M&A-Transaktionen an.
1. ESG-bezogene Rechtsentwicklungen und noch nicht in Kraft getretene Gesetze wie das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz oder das Hinweisgeberschutzgesetz sind im Transaktionsgeschäft derzeit nicht zu beachten.
Falsch: Zwar ist es richtig, dass maßgebliche Gesetzesvorhaben noch nicht in Kraft getreten sind. Käufer und Verkäufer sollten bereits jetzt absehbare Gesetze aber dennoch schon heute in Transaktionen beachten.
So ist es richtig, dass trotz Ablauf der Umsetzungsfrist auf nationaler Ebene bislang nur ein Referentenentwurf für ein deutsches Hinweisgeberschutzgesetz vorliegt. Dieses wird voraussichtlich erst im Herbst 2022 in Kraft treten. Deutsche Privatunternehmen ab einer bestimmten Größe, für die die EU-Richtlinie keine unmittelbare Wirkung entfaltet, sollten sich aber schon jetzt darauf einstellen, kurzfristig zur Errichtung einer Meldestelle und interner Meldekanäle verpflichtet zu werden. Zudem ist davon auszugehen, dass öffentliche Stellen und vom Staat gehaltene Privatunternehmen schon heute aufgrund einer ausnahmsweise anzunehmenden unmittelbaren Wirkung einiger Richtlinienbestimmungen von der Whistleblowing Directive verpflichtet sind.
Auch die aktuell diskutierten Richtlinienvorschläge der EU-Kommission zu der Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) und der Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) müssen noch verabschiedet und anschließend innerhalb der Umsetzungsfrist in nationale Gesetze umgesetzt werden, damit die verbindlichen europäischen unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Nachhaltigkeit und die europäischen Berichtsstandards für ihren Adressatenkreis gelten. Dies soll für die CSRD aber nach derzeitigem Zeitplan bereits ab dem 1. Januar 2025 für das Geschäftsjahr 2024 der Fall sein.
Das Lieferkettengesetz hingegen gilt sicher ab dem 1. Januar 2023 zunächst für Unternehmen mit mind. 3.000, ab dem 1. Januar 2024 auch für Unternehmen mit mind. 1.000 Arbeitnehmern im Inland.
Somit wird voraussichtlich noch in diesem Jahr das Hinweisgeberschutzgesetz sowie ab dem 1. Januar 2023 das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz gültig und zugleich könnte es das erste Berichtsjahr unter der CSRD werden. Spätestens in einem halben Jahr müssen Verkäufer und Käufer die dann geltenden gesetzlichen Verpflichtungen im Transaktionsgeschäft also ohnehin beachten. Um in Zukunft gut aufgestellt zu sein, sollten Verkäufer und Käufer sich daher bereits jetzt vorausschauend auf die gesetzlichen Neuerungen vorbereiten und deren (präventive) Umsetzung in der Transaktion fokussiert adressieren. Vorausschauende Käufer werden in einer Due Diligence bereits jetzt abfragen, wie die Zielgesellschaft gegenüber den vorgenannten rechtlichen Neuerungen aufgestellt ist, um in einem halben Jahr weder die damit einhergehenden Kosten der operativen Umstellung noch die Risiken etwaiger Bußgelder tragen zu müssen. Für einen Verkäufer besteht damit spiegelbildlich die Gefahr, dass er seine Gesellschaft nicht oder nur unter Wert veräußern kann. Auch Verkäufer sind daher gut beraten, für eine Einhaltung der absehbaren gesetzlichen Neuerungen vorzeitig Sorge zu tragen.
2. Verkäufer: Einen schlechten ESG-Score der Zielgesellschaft kann ich kurzfristig nicht verbessern.
Falsch: Verkäufer sollten ESG-Themen in der Zielgesellschaft proaktiv angehen. Nur so haben sie die Chance, etwaige ESG-Ungereimtheiten zumindest kurzfristig bereinigend anzustoßen.
Erste kurzfristige ESG-bedingte Bereinigungen wie auch die langfristige Unternehmensstrukturierung erfordern auf Verkäuferseite eine Bestandsaufnahme. Für diese haben wir bei CMS ein KI-Produkt namens Green Trail entwickelt. Unternehmen erhalten durch die Beantwortung der Fragen kostenfrei eine automatisierte „Selbstbewertung“ zu den Bereichen E (Environmental), S (Social) und G (Governance). Aus dem sich aus der Selbstbewertung generierenden Statusbericht werden individuelle Handlungsempfehlungen abgeleitet (Quick Wins zur Verbesserung des ESG-Ratings) und mit dem Unternehmen besprochen. Ziel ist es, konkrete, schnelle, unkomplizierte und trotzdem maßgeschneiderte Abhilfe mit entsprechenden Handlungsempfehlungen zu schaffen.
Verkäufer sollten somit sehr wohl kurzfristig handeln, um das eigene ESG-Rating zu verbessern. Wer vor der Due Diligence einen Statusbericht, einen Maßnahmenplan und erste Erfolge oder in die Wege geleitete Maßnahmen präsentiert, verbessert seinen Marktwert und kann mithin beim Unternehmensverkauf einen höheren Kaufpreis erzielen.
3. Käufer: Einen schlechten ESG-Score der Zielgesellschaft erkenne ich regelmäßig ohnehin erst nach dem Erwerb.
Falsch: Käufer können bereits im Rahmen der Due Diligence (zu Deutsch: gebührende Sorgfalt) etwaige ESG Risiken der Zielgesellschaft gezielt identifizieren.
Die Due Diligence dient u.a. der Bewertung einer Zielgesellschaft, indem potenzielle (ESG-)Chancen und Risiken identifiziert und wirtschaftlich gewertet werden. Basis dieser Chancen-und-Risiken-Allokation sind das Investitionsziel, der Investitionszeitraum sowie etwaige vom Käufer definierte Ausschlusskriterien hinsichtlich der Zielgesellschaft.
ESG erweitert und modifiziert den Umfang und die Berichterstattung einer Due Diligence. In (inter-)nationalen Arbeitsgruppen erarbeiten wir derzeit ESG-Fragen für die Due Diligence. Maßgebliche Treiber für die ESG-bedingte Erweiterung des Fragenkatalogs sind die vorstehend genannten gesetzlichen Neuerungen, vertragliche Verpflichtungen zur ESG-Compliance der Kunden und Lieferanten, Anforderungen von Finanzinstitutionen zur Durchführung einer ESG-Due Diligence, die eigene Reputation des Käufers und die ggf. bereits vorhandene ESG Policy der Zielgesellschaft.
4. Käufer: Es gibt keinen Grund, ein Unternehmen mit einem schlechten ESG-Score zu erwerben.
Falsch: Käufer können verschiedene Gründe haben, ein Unternehmen mit einem schlechten ESG-Score zu erwerben.
Zum einen können Käufer durchaus „Überzeugungstäter“ sein. Einige Käufer sehen ihre unternehmerische Verantwortung darin, dass sie zum Wohle aller entsprechende Zielgesellschaften im Hinblick auf ESG (z.B. zur Bekämpfung des Klimawandels, für die Umwelt, die Mitarbeiter oder selbst am Unternehmen nicht beteiligte Dritte) aufwerten und zurück in den Markt geben.
Zum anderen – und vermutlich wesentlich öfter – kann ein schlechter ESG-Score aber auch dazu genutzt werden, ein Unternehmen zu einem geringen Kaufpreis zu erwerben. Dies bietet sich vor allem an, wenn die Unternehmensgruppe des Käufers bereits selbst ökologisch und sozial nachhaltig aufgestellt ist. In diesen Fällen kann der Käufer nämlich u.U. sein Know-how, seine Strukturen und seine Strategie ohne größeren Mehraufwand auf die Zielgesellschaft übertragen. Ein solches Vorgehen ist aber nur dann empfehlenswert, wenn der Käufer in ESG-Fragen bereits selbst so aufgestellt ist, dass sich die Aufnahme der Zielgesellschaft in sein Portfolio nicht wesentlich negativ auf seinen eigenen, guten ESG-Score auswirkt.
5. Käufer: Vertraglich kann ich mich ohnehin nicht angemessen gegen ESG-Risiken schützen.
Falsch: Ein Käufer kann identifizierte ESG-Risiken mit dem üblichen Vertragshandwerk bespielen. Erprobte Standards haben sich zwar im Bereich ESG in der Vertragsgestaltung noch nicht entwickelt. Mit „The Chancery Lane Project“ engagieren wir uns bei CMS aber derzeit mit 2.300 Anwälten aus der ganzen Welt für eine Entwicklung von Vertragsregelungen. Im Übrigen stehen die klassischen Instrumentarien eines M&A-Vertrages zur Verfügung.
Identifizierte ESG-Themen können in den Kaufpreis oder als Kaufpreisanpassungsklausel Eingang finden. Ein festgesetztes Bußgeld ist bspw. ein messbarer Schaden und kann den Kaufpreis bereits mindern. Alternativ kann ein ESG-Risiko aber auch eingepreist und zunächst vom Kaufpreis abgezogen werden. Zugleich wird ein Earn-out-Mechanismus vorgesehen, wonach ein Teil des an den Verkäufer zu zahlenden Kaufpreises vom Eintritt bestimmter in der Zukunft liegender Bedingungen abhängt. So könnte bspw. ein Zuschlag auf den Kaufpreis vereinbart werden, wenn eine gewisse CO2-Bilanz-Größe oder bestimmte Diversity-Ziele erreicht werden.
Für den Käufer bedeutende ESG-Themen können zudem als aufschiebende Bedingungen (Closing Conditions) oder in weicherer Form als Verkäuferpflichten als Post-Closing- oder Post-Merger-Integrations(PMI)-Maßnahmen aufgenommen werden.
Darüber hinaus können Garantien und Freistellungen allgemeine ESG-Risiken abdecken oder mit Blick auf erhöhte Risiken der jeweiligen Geschäftstätigkeit angepasst werden.
Schließlich gibt es bereits erste Anzeichen, dass auch die W&I-Versicherungen in den „ESG-Markt“ einsteigen.
Wir empfehlen daher schon jetzt das folgende Vorgehen für Ihre Transaktion:
- Erlangen Sie ein Bewusstsein für den Status quo im Bereich ESG. ESG ist bereits wichtig und gewinnt unter dem Green Deal bis 2050 zunehmend an Bedeutung.
- Erstrecken Sie Ihre Due Diligence auf ESG-relevante Bereiche.
- Sehen Sie vertragliche Absicherungen vor, um sich vor derzeitigen wie künftigen ESG-Risiken zu schützen.
- Planen Sie die Post-Merger-Integration unter der stetigen Rechtsentwicklung frühzeitig.
In unserer Reihe „Fünf Mythen“ zu ESG, Sustainability und CSR räumen wir monatlich mit Unwahrheiten und Clichés auf, die Ihnen als Rechtsanwender, z.B. im Bereich von Arbeitsrecht, Compliance oder Gesellschaftsrecht, begegnen. Nachhaltige Rechtsberatung am Puls der Zeit.
Mit dem (kostenlosen) CMS Green Trail unterstützen wir Sie beim Aufbau eines professionellen Nachhaltigkeitsmanagements für Ihre ESG-Performance, ESG-Strategie, ESG-Reportings oder ESG-Compliance. Jetzt informieren!
*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
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