Zeitarbeitnehmer zählen bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung mit – das hat das LG Hannover (erneut) bestätigt.
Mit Wirkung zum 1. April 2017 ist bekanntermaßen die AÜG-Reform in Kraft getreten, die insbesondere eine Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten und die zwingende Anwendung von equal pay nach dem vollendeten 9. Einsatzmonat vorsieht, wenn kein Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig ist.
Darüber hinaus hat der Gesetzgeber einen „Trend″ in der Rechtsprechung aufgenommen, nach dem auch Zeitarbeitnehmer bei den für den Kunden maßgeblichen Schwellenwerten der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung maßgeblich sein, also wie Stammbeschäftigte mitzählen sollen (vgl. BAG v. 2. August 2017 – 7 ABR 51/15 zu § 38 BetrVG; BAG v. 4. November 2015 – 7 ABR 42/13 zu § 9 MitbestG; a.A. OLG Saarbrücken v. 2. März 2016 – 4 W 1/15 zum DrittelbG).
Vor diesem Hintergrund wurde § 14 Abs. 2 AÜG um die Sätze 4 bis 6 wie folgt ergänzt:
Soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsräte-Gesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen. Soweit Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes, des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, des Drittelbeteiligungsgesetzes, des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, des SE- und des SCE-Beteiligungsgesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen. Soweit die Anwendung der in Satz 5 genannten Gesetze eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern erfordert, sind Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen nur zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.
§ 14 Abs. 2 S. 6 AÜG betrifft Eingangsschwellenwerte des MitbestG bzw. des DrittelbG
Inzwischen liegt zur Anwendung dieser neuen gesetzlichen Bestimmungen eine erste gerichtliche Entscheidung des LG Hannover vor (Beschl. v. 12. Dezember 2017 – 26 O 1/17), in der es um die vom Gesamtbetriebsrat angestoßene gerichtliche Feststellung ging, dass bei einem Unternehmen (Antragsgegnerin zu 2) und dessen Muttergesellschaft (Antragsgegnerin zu 1) ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG, hilfsweise zumindest ein Aufsichtsrat nach dem DrittelbG (nur bei der Tochtergesellschaft) zu bilden sei (Statusverfahren nach § 98 AktG). Streitentscheidend war damit § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG, der die Eingangsschwellenwerte des MitbestG bzw. des DrittelbG betrifft.
Der antragsstellende Gesamtbetriebsrat trug vor, dass – unter Berücksichtigung von dort eingesetzten Zeitarbeitnehmern und entsprechender Zurechnungsvorschriften – der maßgebliche Schwellenwert von 2.000 (bei jeweils beiden Gesellschaften), zumindest aber von 500 Mitarbeitern (bei der Tochtergesellschaft) überschritten werde.
Die Unternehmen verteidigten sich wie folgt: am 1. April 2017 seien Zeitarbeitnehmer zu berücksichtigen, sofern ihre individuelle Einsatzdauer sechs Monate übersteige. Die tatsächliche Einsatzdauer sei das einzig verlässliche Bemessungskriterium, auch unter Berücksichtigung von § 14 AÜG n.F. Damit werde der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern nicht erreicht. Die Antragsgegnerin zu 2) beschäftige grundsätzlich keine Zeitarbeitnehmer mit einer prognostizierten Einsatzdauer von sechs Monaten, denn sie könne maximal sieben Wochen im Voraus ihren Personalbedarf anhand des Auftragsvolumens abschätzen. Eine Ausnahme gelte nur für den Betrieb Speyer. Folglich seien 1.808 Arbeitnehmer, nämlich 1.517 eigene Stammbeschäftigte und 291 Zeitarbeitnehmer, für sie tätig.
LG Hannover: Zahl der Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die sich aus einer gewissen Rückschau und einer Zukunftsprognose ergebe
Das LG Hannover hat die Hauptanträge (mangels Erreichen des Schwellenwertes von 2.000 Arbeitnehmern) zurückgewiesen und auf den Hilfsantrag festgestellt, dass bei der Tochtergesellschaft ein Aufsichtsrat nach dem DrittelbG zu bilden ist (mehr als 500 Arbeitnehmer).
Dabei stritten die Parteien – so das Gericht – im Wesentlichen um die Frage, inwieweit Zeitarbeitnehmer bei der Berechnung der Zahl der Arbeitnehmer mitzuzählen seien. Der Gesetzgeber habe mit Wirkung vom 1. April 2017 klargestellt, dass diese „nur zu berücksichtigen sind, … wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt“ (§ 14 Abs. 2 AÜG). Nunmehr herrsche Unklarheit, wie diese Formulierung des Gesetzes zu verstehen sei. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass Zeitarbeitnehmer zu beachten seien. Die Kammer meine, dass eine stichtagsbezogene Regelung keine Anwendung finde, sondern die Zahl der Arbeitnehmer zu berücksichtigen sei, die sich aus einer gewissen Rückschau und einer Zukunftsprognose ergebe.
Der Antragsteller wolle den Gesetzeswortlaut einer Einsatzdauer von sechs Monaten dahingehend relativiert sehen, dass auf eine generelle, länger andauernde Betrachtung der Zahl der Zeitarbeitnehmer im Verhältnis zur Stammbelegschaft abzustellen sei. Vorliegend seien ca. 1/3 der jeweiligen Arbeitnehmer der Antragsgegnerin zu 2) Zeitarbeitnehmer – und zwar über einen längeren Zeitraum hinweg. Bei diesem Verständnis der neuen gesetzlichen Regelung hätte die gesetzliche Formulierung jedoch kaum noch eine Bedeutung.
Sinnvoll erscheine ein Verständnis von § 14 Abs. 2 AÜG jedoch in dem Sinn, dass die Zeitarbeitsverhältnisse danach unterschieden würden, ob ggf. eine gewisse Bindung an das Kundenunternehmen erfolge. Von diesem Hintergrund meine die Kammer, dass die gesetzliche Frist so zu verstehen sei, dass eine Berücksichtigung des Zeitarbeitnehmers erfolgen könne, wenn er prognostisch sechs Monate bei dem Kunden verbleiben solle oder er jedenfalls sechs Monate schon dort verblieben sei.
Die Ermittlung der Zahl der Zeitarbeitnehmer, die bereits sechs Monate im Unternehmen tätig seien, erscheine unproblematisch. Nicht zuverlässig ermittelt werden könne hingegen die Zahl der vorhandenen Zeitarbeitnehmer, die voraussichtlich mindestens sechs Monate im Betrieb tätig sein würden. Diese könne von der Arbeitnehmervertretung nicht zuverlässig ermittelt werden, da prognostische Elemente zu Grunde zu legen seien, die auf Arbeitgeberseite entstünden. Hier hätten die Antragsgegnerinnen vorgetragen, im Hinblick auf die volatile Auftragslage könne nicht mit hinreichender Sicherheit angegeben werden, welche der Zeitarbeitnehmer wohl über sechs Monate hinaus beschäftigt würden. Aus dem Beschäftigungsverlauf der Zahl aller Arbeitnehmer könne geschlossen werden, dass das Beschäftigungsvolumen wohl in etwa gleich bleibe. Der Antragsteller habe indes auch nicht aufgezeigt, dass in Zukunft mit einer stabileren Beschäftigungslage zu rechnen sei, die die Notwendigkeit von längeren Überlassungszeiten von Zeitarbeitnehmern dokumentiere. Die Kammer verkenne dabei nicht, dass die Antragsgegnerinnen das Prognoserisiko zu ihren eigenen Gunsten nutzen und sie die Zukunft entsprechend vorsichtig beurteilen könnten, um eine Mitbestimmung nach dem MitbestG zu vermeiden. Gleichwohl sehe die Kammer im Hinblick auf den Wortlaut der gesetzlichen Regelung die von ihr vorgenommene Auslegung als zutreffend an.
„Normale Beschäftigtenzahl“ nach wertender Gesamtbetrachtung
Die ordnungsgemäße Bestimmung, ob der für die Anwendung des maßgeblichen Gesetzes der Unternehmensmitbestimmung relevante Schwellenwert erreicht bzw. überschritten wird, wird in der Praxis – wie die aktuelle Entscheidung des LG Hannover eindrucksvoll aufzeigt – mit einigen Schwierigkeiten behaftet sein (dazu: Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, 2017, § 5 Rn. 334 ff.).
Die herrschende Meinung geht davon aus, dass die Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer, insbesondere in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 DrittelbG, nicht durch das Abzählen zu einem Stichtag festgelegt werden kann (vgl. ErfK/Oetker, § 1 MitbestG Rn. 9). Maßgeblich ist dabei die normale Beschäftigtenzahl, wobei eine wertende Gesamtbetrachtung anzustellen ist. Entscheidend ist die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose.
In diesem Zusammenhang ist ein angemessener Referenzzeitraum zugrunde zu legen, der von sechs Monaten bis zwei Jahren bemessen sein kann (vgl. Hess. LAG v. 11. April 2013 – 9 TaBV 308/12; bestätigt durch: BAG v. 4. November 2015 – 7 ABR 42/13). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als sechs Monate, bei dem Kunden tätig werden. Die zukünftige Entwicklung kann berücksichtigt werden, wenn sich Veränderungen konkret abzeichnen.
Auch ohne Zeitarbeitnehmer dürfte – zumindest bei gewissen Schwankungsbreiten in der Belegschaft im „schwellennahen“ Bereich – klar sein, dass die Bestimmung der „richtigen“ Regelarbeitnehmerzahl problembelastet und vor diesem Hintergrund streitbefangen sein kann; dies dürfte vorrangig anzunehmen sein, wenn ein Unternehmen – insbesondere unter Berücksichtigung der dort eingesetzten Zeitarbeitnehmer – in einem „Nahbereich“ zu den einschlägigen gesetzlichen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung agiert.
Anknüpfungspunkt nicht Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz, sondern Einsatz der Zeitarbeitnehmer selbst
In diesem Zusammenhang stellt sich seit dem 1. April 2017 erschwerend die Frage, ob und wie Zeitarbeitnehmer unter Berücksichtigung des bislang als maßgeblich angesehenen Referenzzeitraums mitgezählt werden müssen, wenn die Gesamtdauer der Überlassung sechs Monate übersteigen muss. Fest steht dabei, dass dabei nicht der mit einem oder mehreren (wechselnden) Zeitarbeitnehmer/-n besetzte Arbeitsplatz bei dem Kunden maßgeblich sein kann. § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG ist bzgl. der sechsmonatigen Einsatzdauer personen- und nicht arbeitsplatzbezogen formuliert, da ausdrücklich an eine Überlassung von Zeitarbeitnehmern und nicht an deren Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz des Kunden angeknüpft wird. Es kommt damit auf einen Einsatz der Zeitarbeitnehmer selbst an.
Im Rahmen des Referenzzeitraums ist sodann zu prüfen, ob der einzelne Zeitarbeitnehmer bereits mehr als sechs Monate bei dem Kunden im Einsatz ist oder perspektivisch mehr als sechs Monate dort im Einsatz sein wird. Maßgeblich ist dabei die Personalplanung des Kunden, die sich im Zweifel in dem mit dem Personaldienstleister geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag niederschlagen wird.
Im Sinne des von der herrschenden Ansicht (vgl. Hess. LAG v. 11. April 2013 – 9 TaBV 308/12) vorgenommenen Rück- und Ausblicks zur Bestimmung der „in der Regel“ beschäftigten Mitarbeiter im Kundenunternehmen ist auch hinsichtlich der Zeitarbeitnehmer eine Betrachtung der Zukunft ohne Beachtung der Vergangenheit genauso wenig geboten wie eine ausschließlich vergangenheitsbezogene Feststellung des Mitarbeiterbestands einschließlich der überlassenen Zeitarbeitnehmer. Auch die Verwendung des Präsens als Tempus in § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG („[…], wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.″) spricht dafür. Hätte der Gesetzgeber nur einen Vergangenheits- oder einen Zukunftsbezug gewollt, hätte er dieses ohne weiteres entsprechend deutlich formulieren können („[…], wenn die Einsatzdauer sechs Monate überstiegen hat.″ bzw. („[…], wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigen wird.″).
Da bei den Eingangsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung auf „die in der Regel″ beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist, dürfte die vom Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG vorgesehene Mindestbeschäftigungszeit von sechs Monaten in der Praxis kaum von Relevanz sein. Bei einer geplanten oder tatsächlichen Einsatzzeit von unter sechs Monaten dürfte der Zeitarbeitnehmer nämlich noch nicht zu den „in der Regel″ beschäftigten Mitarbeitern im mitbestimmungsrechtlichen Sinne zählen. Bei der Bestimmung der sechsmonatigen Beschäftigungsdauer sind aufgrund der personenbezogenen Betrachtung auch Voreinsatzzeiten gem. § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG zu beachten.
Die Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern bei den Eingangsschwellenwerten der Mitbestimmung dürfte dazu führen, dass in Unternehmen wieder verstärkt darüber nachgedacht wird, wie eine Mitarbeiterbeteiligung im Aufsichtsrat vermieden werden kann. Die einschlägigen Strategien dazu sind bekannt und „bewährt“ (vgl. Wisskirchen/Bissels/Dannhorn, DB 2007, 2258). Sollte eine Gesellschaft die entsprechenden Schwellenwerte überschreiten oder in deren Nähe geraten, ist zu beachten, dass die Änderung des mitbestimmungsrechtlichen Status (auch bei einem „Herausfallen″ aus der unternehmerischen Mitbestimmung oder deren „Verringerung“) an die Durchführung eines Verfahrens nach §§ 97 AktG anknüpft. Wird dieses streitig vor den zuständigen ordentlichen Gerichten geführt, kann ein entsprechender Rechtsstreit mitunter mehrere Jahre andauern; in dieser Zeit wird der bisherige mitbestimmungsrechtliche Status zunächst „konserviert“. Im Zweifel bietet dieser Zeitraum damit die Möglichkeit, (arbeitgeberseits) flankierende Maßnahmen einzuleiten und umzusetzen, die sich ihrerseits wiederum auf den mitbestimmungsrechtlichen Status des Unternehmens auswirken und diesen erneut modifizieren können.
Wichtig ist in Zusammenhang mit der Anwendung von § 14 Abs. 2 S. 4 bis 6 AÜG, dass der Gesetzgeber dort nur eine Regelung für die Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern bei den Schwellenwerten des Kunden in der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung getroffen hat. Im Übrigen herrscht nach wie vor Rechtsunsicherheit, wie die entsprechenden Schwellenwerte zu bestimmen sind, nämlich mit oder ohne Zeitarbeitnehmer (zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beim Personalabbau i.S.d. § 111 BetrVG, Ludwig/Hinze, NZA 2018, 841). Hier bleibt die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung abzuwarten (vgl. BAG v. 16. November 2017 – 2 AZR 90/17 (A) zu § 17 KSchG); das BAG hat in dem Verfahren die maßgeblichen Fragen zunächst dem EuGH vorgelegt (dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 13/2017 Anm. 2). Eine höchstrichterliche Klärung wird auf Sicht aber nicht erfolgen, da die Revision zurückgenommen wurde und sich damit auch das Verfahren vor dem EuGH erledigt hat.
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