Vermittlungsprovisionen für Personaldienstleister sind grundsätzlich möglich, führen in der Praxis jedoch vermehrt zu Konflikten mit erheblichem Beratungsbedarf.
Zwischen Zeitarbeitsunternehmen und Kunden geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsverträge sehen regelmäßig die Zahlung einer Vermittlungsprovision vor. Eine solche wird zwar gesetzlich ausdrücklich als zulässig anerkannt (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 3, 2. Halbsatz AÜG, der zum 1. Januar 2004 in Kraft getreten ist), jedoch sind bei der Klauselgestaltung insbesondere die von der Rechtsprechung aus AGB-rechtlicher Sicht entwickelten Rahmenbedingungen zu beachten.
Halten die Regelungen einer AGB-Kontrolle nicht stand, kann der Personaldienstleister dessen an sich vereinbarte Kompensation für die „Übernahme″ der Zeitarbeitnehmerin oder des Zeitarbeitnehmers* zumindest nicht gerichtlich durchsetzen. Erschwerend kommt hinzu, dass zahlreiche Rechtsfragen mit Blick auf die Gestaltung von Klauseln zur Zahlung einer Vermittlungsprovision bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.
Inzwischen liegen jedoch einige instanzgerichtliche Entscheidungen vor, die sich mit der Rechtmäßigkeit der Klauseln zur Zahlung einer Vermittlungsprovision befassen (vgl. nur: LG Braunschweig, Urteil v. 18. Januar 2018 – 1 O 1939/17 (214); ablehnend dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 5; LG Aachen, Urteil v. 6. April 2018 – 8 O 243/17; zustimmend: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 50/2018 Anm. 4).
In die Reihe der veröffentlichten Entscheidungen der Instanzgerichte reiht sich nun ein Urteil des AG Ravensburg ein, das den vom Personaldienstleister geltend gemachten Anspruch anerkannte und folglich der Klage stattgab (Urteil v. 29. März 2019 – 1 C 874/18).
Fachkraft für Metallbautechnik wird ursprünglich überlassen und später eingestellt
Die Beklagte forderte am 9. Mai 2017 bei der Klägerin die Überlassung eines Fachwerkers für den Bereich Metallbautechnik an. Daraufhin wurde der Beklagten von der Klägerin deren Arbeitnehmer X ab dem 15. Mai 2017 zur Verfügung gestellt. In diesem Zusammenhang unterzeichneten die Parteien einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, der u.a. folgende Regelung vorsah:
Wird der Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Überlassung vom Entleiher eingestellt, wird eine – von der vorherigen Überlassungsdauer abhängige – Vermittlungsgebühr fällig.
Die Vermittlungsgebühr beträgt zu Beginn der Überlassung 200 % des zwischen Entleiher und Mitarbeiter vereinbarten Bruttomonatslohnes. Sie verringert sich pro vorangegangenen vollen Kalendermonat der Überlassung um 16,67 % des vereinbarten Bruttomonatslohnes, sodass eine Übernahme nach einer vorangegangenen Überlassung von 12 Kalendermonaten kostenfrei ist.
Ein Zusammenhang mit der Überlassung wird bis zu 6 Monate nach ihrem Ende vermutet, soweit nicht der Entleiher den Gegenbeweis erbringt, dass die vorherige Überlassung für die Einstellung nicht ursächlich war. […]
Am 23. August 2017 erschien der von der Klägerin überlassene Arbeitnehmer X nicht zur vereinbarten Tätigkeit. Auf die unmittelbare telefonische Nachfrage der Beklagten wurde ihr von der Klägerin mitgeteilt, dass dem Mitarbeiter gekündigt worden sei. Einen von der Klägerin angebotenen Personalersatz lehnte die Beklagte ab, nachdem sie von der Klägerin keine Auskunft über den Hintergrund der Kündigung erhalten hatte. Sie setzte stattdessen einen Zeitarbeitnehmer von einem anderen Unternehmen ein.
Im September 2017 meldete sich eine Sachbearbeiterin der Agentur für Arbeit bei der Beklagten und fragte an, ob diese Interesse habe, den vormals an sie überlassenen Herrn X einzustellen. Der Beklagten wurde dabei ein Eingliederungszuschuss in Höhe von 50% des monatlichen Bruttoarbeitsentgeltes angeboten. Am 14. September 2017 wurde zwischen der Beklagten und Herrn X ein Arbeitsvertrag mit Wirkung zum 18. September 2017 abgeschlossen. Die Beklagte stellte daraufhin am 20. September 2017 einen schriftlichen Antrag auf Bewilligung des Eingliederungszuschusses bei der Agentur für Arbeit.
Nachdem die Klägerin hiervon Kenntnis erhalten hatte, forderte sie die Beklagte dazu auf, über das Bruttomonatsgehalt von Herrn X Auskunft zu erteilen. Dem kam die Beklagte auch nach nochmaliger Aufforderung durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht nach.
Staffelung der Vermittlungsprovision für Personaldienstleister notwendig
Letztlich musste sich das AG Ravensburg mit mehreren rechtlich problematischen Fragen beschäftigen, die der Kunde dem Anspruch des Personaldienstleisters entgegengehalten hat – im Ergebnis allerdings ohne Erfolg:
Das AG Ravensburg setzt sich inhaltlich nicht konkret mit der von dem Personaldienstleister vorgesehenen Staffelung zur Höhe der Provision in Relation zur Überlassungsdauer auseinander. Der BGH verlangt grundsätzlich, dass diese degressiv gestaffelt ist, d.h. mit zunehmender Überlassungsdauer sinkt. Die Provision muss nach Ansicht des BGH zumindest quartalsweise (also: im Drei-Monats-Rhythmus) und in ihrer Abstufung in etwa proportional zum Zeitablauf erfolgen.
Ausgehend von einer abstrakt-generellen Vergütungsregelung und einer anfänglichen Maximalhöhe von zwei Bruttomonatsgehältern müssten sich die nachfolgenden, (zumindest) im Drei-Monats-Rhythmus abgestuften Sätze demnach etwa in einer Größenordnung von eineinhalb Bruttomonatsgehältern (nach dem Ablauf von drei Monaten), einem Bruttomonatsgehalt (nach dem Ablauf von sechs Monaten) und einem halben Bruttomonatsgehalt (nach dem Ablauf von neun Monaten) bewegen (Urteil v. 10. November 2011 – III ZR 77/11). Die von dem Personaldienstleister im konkreten Fall verwendete Klausel sieht eine degressive Staffelung vor, die allerdings nicht quartalsweise, sondern nach jedem Monat eine Reduktion der Provision vorsieht.
Dies ist allerdings von der Rechtsprechung des BGH gedeckt: Wenn dieser eine quartalsweise degressiv ausgerichtete Staffelung verlangt, muss eine monatsweise Verringerung erst recht zulässig sein. Auch die von dem Personaldienstleister gewählte Ausgangshöhe der Vermittlungsprovision sowie die Absenkung bei einer sich erhöhenden Einsatzdauer des Zeitarbeitnehmers deckt sich im Ergebnis mit der von der Rechtsprechung bereits anerkannten Größenordnung.
Kausalität zwischen Überlassung und Übernahme eines Arbeitnehmers
Das Gericht setzt sich umfänglich mit der erforderlichen Kausalität der Arbeitnehmerüberlassung für die sich anschließende „Übernahme″ des Zeitarbeitnehmers durch den Kunden auseinander und bejaht diese im Ergebnis.
Bei der „Übernahme″ eines Arbeitnehmers „aus der Überlassung″ – also während eines bestehenden Überlassungsvertrags oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit einem solchen (beendeten) Überlassungsvertrag – ist nach Auffassung des BGH die Kausalität der Überlassung für die nachfolgende „Übernahme″ typischerweise und in aller Regel gegeben (vgl. BGH, Urteil v. 10. November 2011 – III ZR 77/11). Wird eine „nachlaufende Frist″ vereinbart, innerhalb derer auch nach Beendigung der Überlassung bei einer „Übernahme″ eine Provisionspflicht entstehen soll, gelten allerdings Besonderheiten, die sich in der Klauselgestaltung niederschlagen (müssen), um eine AGB-rechtliche Unwirksamkeit zu vermeiden.
Bei entsprechend „nachlaufenden Fristen″ für eine Provisionspflicht ist daher – wie in dem vom AG Ravensburg entschiedenen Fall geschehen – in der verwendeten Klausel vorzusehen, dass zunächst eine Kausalität zwischen Überlassung und „Übernahme″ vermutet wird, aber dass dem Kunden ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wird, den Gegenbeweis zu erbringen, dass die vorherige Überlassung für die Einstellung nicht ursächlich war. Ein entsprechender Beweis ist der Beklagten hiesig nicht gelungen.
Kündigung zwischen Überlassung und Übernahme lässt Vermittlungsprovision nicht entfallen
Das AG Ravensburg lehnt es zu Recht darüber hinaus ab, dass die Klausel zur Vermittlungsprovision für die Anspruchsentstehung danach differenzieren muss, von wem das Arbeitsverhältnis beendet wurde. Der Personaldienstleister kann selbige daher auch verlangen, wenn die „Übernahme″ des Zeitarbeitnehmers durch den Kunden erfolgt, nachdem das Zeitarbeitsunternehmen oder der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis gekündigt haben.
Dies gilt selbst für den Fall, dass die Kündigungsfrist schon abgelaufen und der Zeitarbeitnehmer bereits aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Personaldienstleister ausgeschieden ist, wenn und soweit die übrigen Voraussetzungen der Klausel erfüllt sind. Das Gericht schließt sich insoweit der bereits vom LG Aachen vertretenen Ansicht an (Urteil v. 6. April 2018 – 8 O 243/17; zustimmend: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 50/2018 Anm. 4; a.A. LG Braunschweig, Urteil v. 18. Januar 2018 – 1 O 1939/17 (214); ablehnend: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 5).
Provisionspflicht kann an einen Zeitraum einer bis zu 12 Monaten andauernden Vorüberlassung anknüpfen
Im Weiteren setzt sich das AG Ravensburg damit auseinander, ob die Anknüpfung an eine Provisionspflicht des Kunden an eine Überlassung des Zeitarbeitnehmers von bis zu 12 Monaten nach Einführung einer gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten (mit Wirkung zum 1. April 2017) noch zulässig ist, und bejaht eine solche zu Recht.
Dabei geht das Gericht insbesondere davon aus, dass die Zeiten der Überlassung nur ein Kriterium von zahlreichen anderen darstellen, um die Angemessenheit der Höhe der Vermittlungsprovision zu bestimmen. Ergänzend ist dabei insbesondere die Höhe des vom Kunden für die Überlassung bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Zudem wird dem Interesse des Kunden durch eine degressive Staffelung der Höhe der Vermittlungsprovision genüge getan, so dass eine Provisionspflicht sehr wohl an einen Zeitraum einer bis zu 12 Monaten andauernden Vorüberlassung anknüpfen kann.
In diesem Zusammenhang steht jedoch eine höchstrichterliche Entscheidung durch den BGH noch aus, der in dessen Entscheidung vom 10. November 2011 (Az. III ZR 77/11) einen ausdrücklichen Bezug zwischen den für die Zahlung einer Vermittlungsprovision relevanten Überlassungszeiten (einschließlich „Nachbindung″) und einer (gesetzlichen) Überlassungshöchstdauer hergestellt hat. Der BGH wörtlich:
Angesichts der ab 2004 weggefallenen gesetzlichen Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung und der damit eröffneten Möglichkeit zur Besetzung von Dauerstellen durch Leiharbeitnehmer […] ist es nicht von vornherein unangemessen, wenn eine Vergütungspflicht auch für den Fall vorgesehen wird, dass die Dauer der der Übernahme vorangehenden Überlassung sechs Monate übersteigt. Die mit einer „Verlängerung″ der Provisionspflicht auf die – nach Ansicht des Senats: höchstzulässige – Dauer eines Jahres der vorangehenden Arbeitnehmerüberlassung für den Entleiher verbundenen Nachteile werden durch eine entsprechende „Fortschreibung″ der ohnehin gebotenen […] degressiven Staffelung der Provision ausreichend kompensiert.
Mit Blick auf diese Ausführungen dürfte die vom AG Ravensburg vertretene und unseres Erachtens überzeugende Ansicht zumindest zunächst streitbar bleiben; von den in Anspruch genommenen Kunden dürfte die o.g. Entscheidung des BGH – unter Berücksichtigung der ab dem 1. April 2017 geänderten Rechtslage – weiterhin gegen eine von dem Personaldienstleister behauptete Provisionspflicht angeführt werden, bis der BGH erneut Gelegenheit haben wird, sich zu dieser Frage zu positionieren.
Positiv ist allerdings zu bewerten, dass das AG Ravensburg die ab dem 1. April 2017 geänderte Rechtslage nicht zum Anlass nimmt, von den vom BGH entwickelten Grundsätzen abzuweichen.
Zahlreiche Rechtsfragen zur Gestaltung von Provisionsklauseln bei der „Übernahme″ von Zeitarbeitnehmern ungeklärt
Die Rechtsprechung des BGH lässt dabei zwar gewisse Spielräume, insbesondere bei der Höhe der Vermittlungsprovision, deren Bezugsgröße und der degressiven Staffelung zu. Für die Praxis ist jedoch zu empfehlen, sich zumindest an den vom BGH bereits gebilligten Vorgaben und Klauseln zu orientieren, um etwaige Risiken, die sich bei entsprechenden Abweichungen aufgrund einer möglichen AGB-rechtlichen Unwirksamkeit der Klausel ergeben können, zu minimieren. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass zahlreiche Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Gestaltung von Provisionsklauseln bei der „Übernahme″ von Zeitarbeitnehmern durch den Kunden bislang nicht, zumindest nicht höchstrichterlich geklärt sind. Darunter fallen z.B. die Anknüpfung des Anspruchs an bestimmte Beendigungstatbestände, eine Provisionspflicht bei der „Übernahme″ durch ein Konzernunternehmen etc. Zudem ist noch nicht abschließend entschieden, ob die vom BGH zu der Rechtslage vor dem 1. April 2017 entwickelten Grundsätze nach diesem Zeitpunkt uneingeschränkt zur Geltung kommen können.
Vor diesem Hintergrund sind Personaldienstleister gut beraten, durch eine mögliche „Kreativität″ bei der Gestaltung von Provisionsklauseln nicht weitere Rechts- und Prozessrisiken zu setzen, die von dem Kunden – insbesondere im Rahmen von Vergleichsverhandlungen – genutzt werden können, um die vereinbarte Provision nach unten zu verhandeln.
Die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung sollte – nicht zuletzt aufgrund des ab dem 1. April 2017 geänderten Rechtsrahmens und möglicher Anpassungen der bisherigen Judikatur – weiterhin sorgsam im Auge behalten werden, um im Bedarfsfall zumindest bei Neuverträgen durch eine Änderung der bisher verwendeten Standardklauseln zur Vermittlungsprovision angemessen reagieren zu können.
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der September-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).
*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
