Über kaum ein Thema wird im Kartellrecht so intensiv diskutiert wie über die Frage, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen der öffentlichen Hand bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsfürsorge kartellrechtlichen Beschränkungen unterliegen. Mit einem jetzt veröffentlichten Beschluss vom 18.10.2011 (KVR 9/11 – „Niederbarnimer Wasserverband″) hat der BGH dieser Diskussion eine weitere Facette hinzugefügt.
Der Beschluss:
Thematisch zu verorten ist der Beschluss des BGH in die kartellbehördliche Überprüfung vermeintlich missbräuchlich überhöhter Wasserpreise, die spätestens seit der viel beachteten Entscheidung des BGH vom 02.02.2010 (KVR 66/08 – „Wasserpreise Wetzlar″) in der tagespolitischen Diskussion und in der Praxis der Kartellbehörden ersichtlich an Bedeutung hinzugewonnen hat. Der Vorwurf der Kartellbehörden gegen die Wasserversorger lautet in der Regel, dass diese ihre Monopolstellung dazu ausnutzen, gegenüber Verbrauchern überhöhte Entgelte zu berechnen. Bei ihrer Prüfung vergleichen die Kartellbehörden regelmäßig z.B. Entgelte und Kostenstrukturen unterschiedlicher Wasserversorger, um daraus Rückschlüsse auf ein (vermeintlich) missbräuchliches Verhalten ziehen zu können.
Entsprechend verlangte das Bundeskartellamt in dem dem Beschluss zugrunde liegenden Verfahren gegen den Berliner Wasserversorger BWB von insgesamt 45 Wasserversorgungsunternehmen, darunter der Niederbarnimer Wasser- und Abwasserzweckverband („Zweckverband″), Auskünfte unter anderem über ihre Kosten, Entgelte und Erlöse. Gestützt wurden diese Auskunftsersuchen auf § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB. Der Zweckverband wehrte sich hiergegen insbesondere mit dem Argument, dass § 59 GWB nur „Unternehmen″ zur Erteilung von Auskünften verpflichte. Als öffentlich-rechtliche Körperschaft erhebe er aber für die Versorgung seiner Abnehmer Trinkwassergebühren auf der Grundlage einer vom ihm erlassenen öffentlich-rechtlichen Satzung. Gemäß dieser Satzung bestehe für die Eigentümer der in seinem Gebiet liegenden Grundstücke ein Anschluss- und Benutzungszwang. Somit werde er hoheitlich und gerade nicht als Unternehmen tätig.
Während das zunächst angerufene OLG Düsseldorf (Beschluss vom 8.12.2010, VI 2 Kart 1/10 (V) – „Wasserversorger″) sich der Argumentation noch anzuschließen vermochte, sah der BGH dies freilich ganz anders: Jedenfalls für die Zwecke des § 59 Abs. 1 GWB sei der Zweckverband als „Unternehmen″ anzusehen. Der Zweckverband müsse deshalb die angeforderten Auskünfte unabhängig von seiner Rechtsform und von der Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zu seinen Abnehmern erteilen.
Zu der Frage ob diese Leistungsbeziehungen an sich, namentlich aufgrund ihres öffentlich-rechtlichen Charakters, überhaupt der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterliegen können, wollte sich der BGH nicht abschließend äußern. Zwar zitiert der BGH noch einige seiner älteren Entscheidungen, wonach öffentlich-rechtlich ausgestaltete Leistungsbeziehungen grundsätzlich nicht der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterliegen sollen. Er lässt dann aber ausdrücklich offen, ob dies auch dann gelten soll, wenn eine öffentlich-rechtliche und eine privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen weitgehend gegeneinander austauschbar sind, wovon der BGH im Fall der Wasserversorgung ausgeht. Im Ergebnis musste der BGH die Frage nicht entscheiden, weil er den Zweckverband schon aufgrund seiner Eigenschaft als „Unternehmen″ im Sinne von § 59 Abs. 1 GWB zur Auskunftserteilung verpflichtet ansah.
Die Folgen:
Mit dem Beschluss hat der BGH in erster Linie einem von ihm offenbar erkannten Bedürfnis nach einer effiziente(re)n Missbrauchskontrolle durch die Kartellbehörden Rechnung getragen. Wasserversorger sind demnach unabhängig von ihrer Rechtsform und von der Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zu ihren Abnehmern gegenüber den Kartellbehörden zur Auskunft verpflichtet. Die Kartellbehörden können sich hierüber freuen. Denn der Beschluss des BGH ermöglicht es ihnen, sich für die Überprüfung vermeintlich überhöhter Wasserpreise zusätzliche Informationen zu beschaffen. Der Trend zu einer intensivierten Missbrauchskontrolle im Bereich der Wasserversorgung dürfte also weiter anhalten. Weniger erfreulich sind deshalb aber auch die Folgen für die Wasserversorger: sie müssen in Zukunft verstärkt damit rechnen, gegenüber den Kartellbehörden Informationen über ihre Entgelte, Kosten, Erlöse etc. offenlegen zu müssen.
Weiterhin offen und abzuwarten bleibt, ob auch solche Wasserentgelte, die auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Bestimmungen (z.B. Satzungen) erhoben werden, einer kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterzogen werden können. Unstreitig ist dies bislang nur für solche Entgelte zulässig, die auf privatrechtlicher Grundlage erhoben werden, wobei auch hier die Rechtsform des Wasserversorgers keine Rolle spielt. Insofern mögen einige Passagen des Beschlusses durchaus Sorgenfalten bei der Wasserversorgungswirtschaft hervorrufen. Denn auch wenn der BGH die Frage letztlich unbeantwortet gelassen hat, so hätte man doch erwarten können, dass er – wenn dies denn seine Absicht gewesen wäre – eine Absage an das Kartellrecht entsprechend deutlich formuliert hätte.
Abzuwarten bleibt auch, ob und falls ja welche Änderungen das kartellrechtliche Instrumentarium zur Kontrolle von Wasserversorgern im Rahmen der anstehenden 8. GWB-Novelle erfahren wird. Der am 10.11.2011 veröffentlichte Referentenentwurf des BMWi sieht keine Ausweitung des vorhandenen Instrumentariums vor. Demgegenüber hat sich das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme zu dem Referentenentwurf dafür ausgesprochen, auch öffentlich-rechtlich ausgestaltete Leistungsbeziehungen im Bereich der Wasserversorgung der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle zu unterwerfen. Es darf also davon ausgegangen werden, dass das Thema im Laufe des anstehenden Gesetzgebungsprozesses noch für heftige Diskussionen sorgen wird.
