Das Arbeitszeitgesetz gilt seit Jahren als reformbedürftig. Nun liegt der Referentenentwurf vor. Der große Wurf oder ein Würfchen? Wir fassen zusammen und ordnen ein.
Seit dem viel diskutierten Beschluss des BAG vom 13. September 2022 (Az. 1 ABR 22/21) steht fest: Arbeitgeber sind verpflichtet, die Arbeitszeiten ihrer Mitarbeiter* zu erfassen. Auch wenn das BAG sich in dem Beschluss zu einzelnen Fragen wie bspw. der Form der Arbeitszeiterfassung klar positionierte, blieben verschiedene Detailfragen ungeklärt.
Mit Spannung wurde daher der für das erste Quartal 2023 angekündigte Referentenentwurf des BMAS zur Arbeitszeiterfassung erwartet. Dieser liegt nun vor. Der große Wurf ist er nicht: Zwar wird Rechtssicherheit zu zahlreichen Detailfragen geschaffen. Allerdings macht der Referentenentwurf nicht von den Regelungsspielräumen Gebrauch, die nach europäischen Recht für die nationalen Umsetzungsakte eröffnet wären. Die wesentlichen Vorgaben des ArbZG werden nicht angefasst, insbesondere die werktägliche Höchstarbeitszeit. Erhoffte Bereichsausnahmen fehlen. Auch Anwendungsschwierigkeiten, die sich aus der zunehmend mobiler werdenden Arbeitswelt ergeben, bleiben ungelöst.
Inhalt des Referentenentwurfs: Erfassung von Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit
Der Referentenentwurf zur Änderung des ArbZG (nachfolgend RefE-ArbZG) sieht Regelungen im Hinblick auf die Erfassung von Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit vor.
Er regelt die Form der Zeiterfassung (elektronisch), die Möglichkeit der Delegation der Aufzeichnung an Arbeitnehmer oder Dritte (z.B. Vorgesetzte) und stellt klar, dass Vertrauensarbeitszeit weiterhin möglich ist. Die Pflicht zur elektronischen Erfassung von Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit ist bußgeldbewehrt. Eine nach Unternehmensgröße gestaffelte Übergangsregelung und eine Sonderregelung für Unternehmen mit bis zu zehn Arbeitnehmern sollen den Arbeitgebern die Umsetzung der neuen Vorgaben erleichtern.
Pflicht zur Arbeitszeiterfassung am Tag der Arbeitsleistung in elektronischer Form
Bislang ist eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nur für bestimmte Sachverhalte in verschiedenen spezialgesetzlichen Regelungen verankert (z.B. § 16 Abs. 2 und § 21a Abs. 7 ArbZG, § 17 Abs. 1 MiLoG, § 19 Abs. 1 AEntG). Eine allgemeine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für alle Arbeitgeber ist gesetzlich bislang nicht normiert.
Das BAG hatte allerdings – etwas überraschend – mit seinem Beschluss vom 13. September 2022 (Az. 1 ABR 22/21) entschieden, dass Arbeitgeber bereits jetzt eine allgemeine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung treffe, und diese Pflicht aus der arbeitsschutzrechtlichen Generalklausel des § 3 ArbSchG abgeleitet.
§ 16 Abs. 2 RefE-ArbZG bestimmt ausdrücklich die allgemeine Pflicht von Arbeitgebern, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit zu erfassen. Die Erfassung muss außerdem grds. am Tag der Arbeitsleistung erfolgen, und zwar elektronisch. Aufzeichnungen in anderer Form, etwa in Form von Stundenzetteln, sind nur noch ausnahmsweise zulässig:
- in der Übergangszeit (§ 16 Abs. 8 S. 1–2 RefE-ArbZG),
- wenn ein Tarifvertrag oder eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung aufgrund eines Tarifvertrages dies zulässt (§ 16 Abs. 7 Nr. 1 RefE-ArbZG) oder
- wenn der Arbeitgeber nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (§ 16 Abs. 8 S. 3 RefE-ArbZG).
Die Aufbewahrungspflicht für die Aufzeichnungen beträgt im Grundsatz zwei Jahre (§ 16 Abs. 2 S. 3 RefE-ArbZG).
Arbeitgeber verantwortet die Erfassung der Arbeitszeit
Die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit trifft den Arbeitgeber (§ 16 Abs. 2 S. 1 RefE-ArbZG). Er kann die Aufzeichnung an die Arbeitnehmer oder an Dritte (z.B. Vorgesetzte) delegieren (§ 16 Abs. 3 RefE-ArbZG).
Allerdings bleibt der Arbeitgeber auch in diesem Fall der Delegation für die ordnungsgemäße Aufzeichnung verantwortlich und muss die Arbeitnehmer ggf. zur ordnungsgemäßen Führung der Aufzeichnungen schulen und anleiten.
Wessen Arbeitszeit erfasst werden muss, bleibt im Detail ungeklärt
Die allgemeine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung galt bislang für die Arbeitszeit aller Arbeitnehmer sowie für die Arbeitszeit von Auszubildenden, Praktikanten und Volontären. Ob auch leitende Angestellte i.S.d. BetrVG von der Aufzeichnungspflicht erfasst werden, war umstritten. Nicht von der Aufzeichnungspflicht erfasst waren demgegenüber Geschäftsführer und freie Mitarbeiter.
Hier hätte es Handlungsspielräume für den Gesetzgeber gegeben. Diese wurden nicht genutzt. Die bisher schon geltenden Ausnahmen, u.a. für leitende Angestellte (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG), gelten unverändert fort. Damit bleiben alle insoweit streitigen Fragen weiter ungeklärt.
RefE-ArbZG ohne klare Regelungen zu Ruhe- und Pausenzeiten
Bekanntlich schreibt das ArbZG in Übereinstimmung mit der Arbeitszeitrichtlinie (Art. 3, 4) bestimmte Pausen- und Ruhezeiten für die vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfassten Arbeitnehmer vor (vgl. §§ 4, 5 ArbZG). Dementsprechend wurde vielfach angenommen, dass auch die Aufzeichnungen der Arbeitszeit Rückschlüsse darauf zulassen müssen, ob die geltenden Pausen- und Ruhezeiten eingehalten wurden.
Auch hier hat der RefE-ArbZG keine Klarheit geschaffen. Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wird nur auf Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit bezogen (§ 16 Abs. 2 S. 1 RefE-ArbZG). Die Einhaltung der Ruhezeit ist daraus ableitbar. Die Aufzeichnung von Pausen nach § 4 ArbZG ist aber nicht vorgeschrieben. Diese können deshalb anhand der Aufzeichnungen nicht überprüft werden.
Bietet der Entwurf Lösungen für zeitunkritische Tätigkeiten nach Feierabend?
Nicht geregelt und vom BAG nicht entschieden war bislang die Frage, ob eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung auch bei kurzzeitigen Tätigkeiten besteht, z.B. dem Verfassen einer kurzen Dienstmail am Abend, und – was noch relevanter ist – ob diese die Ruhezeit unterbricht.
Hierzu bietet der RefE-ArbZG leider ebenfalls keine Lösung an.
RefE-ArbZG stellt klar, dass auch Vertrauensarbeitszeit weiterhin möglich ist (§ 16 Abs. 4 RefE-ArbZG)
Als Vertrauensarbeitszeit wird im Allgemeinen ein flexibles Arbeitszeitmodell bezeichnet, bei dem der Arbeitgeber auf die Festlegung der Lage (also Beginn und Ende) der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit verzichtet. Der Arbeitgeber „vertraut“ dabei darauf, dass der Arbeitnehmer seiner vertraglichen Arbeitsverpflichtung nachkommt.
Zur Umsetzung von Vertrauensarbeitszeit muss der Arbeitgeber die Aufzeichnung der Arbeitszeit an den Arbeitnehmer delegieren (§ 16 Abs. 3 RefE-ArbZG) und auf die Kontrolle der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit verzichten (§ 16 Abs. 4 RefE-ArbZG). Beides sollte zur Dokumentation im Arbeitsvertrag oder einem Nachtrag hierzu schriftlich vereinbart werden; insofern dürfte es sich nämlich auch um eine wesentliche Vertragsbedingung nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG handeln.
Auch bei der Vertrauensarbeitszeit bleibt der Arbeitgeber aber in der Verantwortung: Er muss durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass ihm Verstöße gegen die gesetzlichen Bestimmungen zu Dauer und Lage der Arbeits- und Ruhezeiten bekannt werden (§ 16 Abs. 4 RefE-ArbZG). Das kann z.B. durch entsprechende automatische Warnmitteilungen des elektronischen Zeiterfassungssystems geschehen.
Was gilt mit Blick auf die Vergütung von Arbeitszeit?
Das ArbZG regelt nicht die Vergütung von Arbeitszeit und trifft daher auch keine Aussage, ob eine Zeitspanne, die der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber tätig ist, als Arbeitszeit zu vergüten ist.
Es handelt sich bei privatrechtlicher Vergütung und öffentlich-rechtlichem Arbeitsschutz um vollkommen getrennte Tatbestände, die aufgrund ihrer verschiedenen Schutzrichtungen nicht einheitlich zu betrachten sind. Das bedeutet, dass die Qualifikation einer bestimmten Zeitspanne als Arbeitszeit nicht zwingend zu einer Vergütungspflicht führt, während umgekehrt die Herausnahme bestimmter Zeiten aus der Arbeitszeit nicht die Vergütungspflicht ausschließen muss (BAG, Urteil v. 19. September 2012 – 5 AZR 678/11).
Dabei bleibt es auch: Der RefE-ArbZG enthält hierzu erwartungsgemäß keine Regelung. Freilich dürfte es Arbeitnehmern aber infolge der gesetzlichen Aufzeichnungspflichten sowie des Anspruchs auf Herausgabe einer Kopie dieser Aufzeichnungen (§ 16 Abs. 5 RefE-ArbZG) künftig leichterfallen, die Hürden der Darlegungs- und Beweislast im Fall eines Prozesses um die Vergütung mutmaßlicher Arbeitszeit zu nehmen.
Der Einfluss von Tarifparteien wird nach dem Willen des Gesetzgebers gestärkt
Tarifparteien können
- anstelle der elektronischen eine andere Form der Aufzeichnung zulassen (§ 16 Abs. 7 Nr. 1 RefE-ArbZG),
- eine längere Frist für die Aufzeichnung von bis zu sieben Kalendertagen vorsehen (§ 16 Abs. 7 Nr. 2 RefE-ArbZG) oder
- die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung gänzlich ausschließen für Arbeitnehmer, bei denen die gesamte Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann (§ 16 Abs. 7 Nr. 3 RefE-ArbZG).
Das völlige Ausnehmen von Arbeitnehmern von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung geht auf Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zurück und soll nach der Vorstellung des Referentenentwurfs insbesondere bei Führungskräften, herausgehobenen Experten oder Wissenschaftlern einschlägig sein.
Der Gesetzgeber hat es sich mit der Übernahme dieser Formulierungen leicht gemacht. Auslegungsschwierigkeiten im Zusammenhang mit diesen Begriffen sind vorprogrammiert. Insbesondere stellt sich die Frage, ob etwaige Konkretisierungen durch die Tarifvertragsparteien von dieser Öffnungsklausel noch gedeckt sind.
Keine Änderungen durch RefE-ArbZG bei Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst
Bereitschaftszeiten – also Zeiten, in denen der Arbeitnehmer sich für Zwecke des Betriebs an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit aufnehmen kann – gelten grds. in vollem Umfang als Arbeitszeit (EuGH, Urteil v. 9. September 2021 – C-107/19), sodass für diese Zeiten auch eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung bestand.
Rufbereitschaft (ohne Heranziehung zur Arbeit) gilt demgegenüber grds. nicht als Arbeitszeit (BAG, Urteil v. 11. Juli 2006 – 9 AZR 519/05) und muss dementsprechend nicht erfasst werden. Etwas anderes gilt nach der neueren EuGH-Rechtsprechung allerdings dann, wenn bei objektiver Betrachtung dem Arbeitnehmer erhebliche Einschränkungen auferlegt werden, die eine freie Einteilung seiner Freizeit nicht mehr erlauben (z.B. wenn er in weniger als einer Stunde am Einsatzort sein muss: EuGH, Urteil v. 9. März 2021 – C-344/19 und C-580/19; BAG, Urteil v. 27. Juli 2021 – 9 AZR 448/20).
Der Gesetzgeber hätte in diesem Bereich praktische Anwendungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten lösen können. Diese Chance wurde verpasst: Der Referentenentwurf verhält sich zu diesen beiden Sonderformen der Arbeit nicht.
Betriebliche Mitbestimmung nur bei Regelungen über die gesetzlichen Mindestregelungen hinaus
Im Hinblick auf die Frage des „ob“ der Zeiterfassung hat der Betriebsrat weder ein Initiativ- noch ein Mitbestimmungsrecht. Denn ob Arbeitszeiten erfasst werden, steht seit dem Beschluss des BAG – und nun mit § 16 Abs. 2 S. 1 RefE-ArbZG – fest.
Soweit dem Arbeitgeber bei der Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung jedoch Spielräume verbleiben oder er über die gesetzlichen Mindestregelungen hinaus Regelungen treffen will (etwa auch zur Erfassung von Ruhepausen oder zu einer längeren Aufbewahrung der Arbeitszeitnachweise), wird dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 bzw. Nr. 7 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zustehen.
Nichtbeachtung der Aufzeichnungspflicht nach RefE-ArbZG bußgeldbewehrt
Das BAG hatte die Aufzeichnungspflicht bekanntlich aus dem ArbSchG hergeleitet. Dieses sieht eine Sanktion nur für den Fall vor, dass der Arbeitgeber gegen konkrete Anordnungen der Arbeitsschutzbehörde verstößt (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 ArbSchG). Deshalb waren bloße Verstöße gegen die allgemeine Aufzeichnungspflicht – im Gegensatz zur spezialgesetzlich geregelten Aufzeichnungspflicht – nicht bußgeldbewehrt.
Nach dem Referentenentwurf (§ 22 Abs. 1 Nr. 9 RefE-ArbZG) soll sich dies nun ändern. Künftig handelt ordnungswidrig, wer als Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig Aufzeichnungen der Arbeitszeit nach § 16 Abs. 2 RefE-ArbZG nicht oder nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig erstellt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu EUR 30.000 geahndet werden (§ 22 Abs. 2 RefE-ArbZG).
RefE-ArbZG: Handlungsbedarf für Arbeitgeber
Wird der Referentenentwurf Gesetz, werden sich alle Arbeitgeber mit Ausnahme von Kleinunternehmen (§ 16 Abs. 8 S. 3 RefE-ArbZG) mit der Einführung oder Anpassung eines Systems zur elektronischen Zeiterfassung befassen müssen:
- Die gesetzliche Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wird ab Inkrafttreten des Gesetzes gelten.
- Für die Einführung der elektronischen Zeiterfassung wird eine Übergangsfrist von einem Jahr ab Inkrafttreten des Gesetzes gewährt (§ 16 Abs. 8 S. 1 RefE-ArbZG). Für kleine und mittlere Unternehmen wird diese Frist auf zwei (weniger als 250 Arbeitnehmer) bzw. fünf (weniger als 50 Arbeitnehmer) Jahre verlängert (§ 16 Abs. 8 S. 2 RefE-ArbZG).
- Die Delegation der Arbeitszeiterfassung auf die Arbeitnehmer bzw. die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit sollte zur Dokumentation im Arbeitsvertrag oder einem Nachtrag schriftlich vereinbart werden.
Fazit: Referentenentwurf setzt die Erwartungen, die an die Reform des ArbZG gestellt worden sind, allenfalls „minimalinvasiv“ um
Die Delegation der Aufzeichnung an die Arbeitnehmer und Vertrauensarbeitszeit bleiben möglich. Allerdings wird mit der elektronischen Form und der Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit noch am selben Tag ein recht enger Regelungsrahmen geschaffen, von dem nur die Tarifvertragsparteien abweichen können. Die wesentlichen Eckpfeiler des ArbZG wie werktägliche Höchstarbeitszeit, Pausen- und Ruhezeiten bleiben unverändert. Der große Wurf ist das also nicht geworden – eher ein Würfchen.
Zum jetzigen Zeitpunkt ist offen, ob der Referentenentwurf tatsächlich Gesetz wird. Arbeitgebern ist daher zu empfehlen, die weitere Entwicklung aufmerksam zu verfolgen.
*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
