Das BAFA hat die erste Handreichung zum LkSG veröffentlicht. Die Hinweise zur Risikoanalyse kommen zur rechten Zeit, fordern aber mehr als das Gesetz.
Am 17. August 2022 hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) die erste Handreichung zum Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) veröffentlicht. Als Thema hat das BAFA die Risikoanalyse ausgewählt. Das ist nachvollziehbar: Die Risikoanalyse ist eine der wichtigsten Sorgfaltspflichten des LkSG.
Als Ausgangspunkt menschenrechtlicher und umweltbezogener Sorgfalt steht die Risikoanalyse für Unternehmen jetzt auch im Zentrum der Vorbereitungen auf das LkSG, das in vier Monaten in Kraft treten wird. Im Gesetz wird sie nur mit knappen Worten beschrieben, tatsächlich aber ist die Risikoanalyse eine komplexe Aufgabe. Vor diesem Hintergrund sind bei den Unternehmen derzeit viele wichtige und zugleich dringende Fragen zu klären.
Das Lieferkettengesetz verpflichtet Unternehmen zu menschenrechtlicher und umweltbezogener Sorgfalt
Das LkSG gilt ab dem 1. Januar 2023 für deutsche Unternehmen mit mind. 3.000 Arbeitnehmern*. Ab 1. Januar 2024 sinkt diese Schwelle auf 1.000 Arbeitnehmer. Das Gesetz verpflichtet die Unternehmen intern wie auch in ihren Lieferketten zur menschenrechtlichen und umweltbezogenen Sorgfalt. Das bedeutet, die Unternehmen haben dafür zu sorgen, dass bestimmte menschenrechtliche und umweltbezogene Risiken erkannt, verhindert, beendet oder zumindest abgeschwächt werden – und zwar sowohl im sog. eigenen Geschäftsbereich als auch bei den Zulieferern von Produkten und Dienstleistungen.
Wie in anderen Compliance-Bereichen (Geldwäsche oder Antikorruption etwa) müssen die Unternehmen zu diesem Zweck ein Risikomanagement einrichten, das quasi den organisatorischen und prozessualen Rahmen für die Erfüllung der übrigen Sorgfaltspflichten bildet.
Das BAFA soll prüfen und ahnden – aber auch helfen
Die Kontrolle und Durchsetzung der Sorgfaltspflichten obliegt dem BAFA. Die Behörde ist zu diesem Zweck mit umfangreichen Befugnissen ausgestattet. Bspw. kann das BAFA einem Unternehmen konkrete Handlungen zur Erfüllung seiner Pflichten aufgeben oder Unterlagen, die sich auf die Sorgfaltspflichten beziehen, bei einem Unternehmen einsehen und prüfen. Zur Durchsetzung der Sorgfaltspflichten kann die Behörde Zwangsgelder einsetzen und Verstöße dagegen mit Bußgeldern ahnden.
Das BAFA soll die betroffenen Unternehmen bei der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten aber auch unterstützen. Insbesondere soll es sog. Handreichungen – das sind Informationen, Hilfestellungen und Empfehlungen – zur Einhaltung des LkSG veröffentlichen (§ 20 S. 1 LkSG).
Die Handreichungen zum LkSG sind Äußerungen der zuständigen Behörde – nicht mehr und nicht weniger
Allen sorgfaltspflichtigen Unternehmen ist zu empfehlen, die Handreichungen des BAFA sorgfältig zu lesen. So gewinnen sie einen Einblick, wie die zuständige Behörde das LkSG versteht. Das ist wichtig, weil das BAFA – wie gesagt – Unternehmen zu konkreten Handlungen auffordern und Bußgelder verhängen kann. Im Falle der Risikoanalyse ist ein Bußgeld möglich, wenn sie überhaupt nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig durchgeführt worden ist (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 24 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 sowie Abs. 3 bis 4 LkSG).
Zugleich sollten Unternehmen sich stets vor Augen halten, dass das BAFA nicht der Gesetzgeber ist. Vielmehr sind die Handreichungen unverbindlich und – jedenfalls dann, wenn sie in einem Bußgeldbescheid oder einem anderen Verwaltungsakt konkrete Gestalt annehmen – gerichtlich überprüfbar. Das gilt auch für die Stellungnahmen, die das BAFA in seinen „Fragen und Antworten zum Lieferkettengesetz“ auf seiner Internetseite veröffentlicht hat.
Das LkSG macht nur abstrakte Vorgaben für die Risikoanalyse
Die Risikoanalyse dient insbesondere als Grundlage für die Festlegung von Präventions- und Abhilfemaßnahmen. Sie ist im Wesentlichen in den §§ 5 und 9 Abs. 3 Nr. 1 LkSG geregelt. Danach sollen die sorgfaltspflichtigen Unternehmen die menschenrechtlichen und umweltbezogenen Risiken zunächst ermitteln und dann gewichten und priorisieren. Die Ergebnisse der Risikoanalyse sollen überdies intern den maßgeblichen Entscheidungsträgern kommuniziert werden.
Nähere Einzelheiten dazu, wie eine Risikoanalyse konkret durchzuführen ist, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Insoweit haben die Unternehmen einen Ermessensspielraum. Dieser ist allerdings durch das Prinzip der Wirksamkeit eingeschränkt: Aus § 4 Abs. 2 LkSG ergibt sich, dass die Risikoanalyse es dem Unternehmen ermöglichen muss, menschenrechtliche und umweltbezogene Risiken zu erkennen.
Detailliertere Vorgaben enthält das LkSG im Hinblick auf Zeitpunkt, Auslöser und Frequenz der Risikoanalyse. Hier sind drei Arten von Risikoanalysen zu unterscheiden:
- Die regelmäßige Risikoanalyse (§ 5 Abs. 4 S. 1 Var. 1 LkSG). Sie ist einmal im Jahr durchzuführen, und zwar im eigenen Geschäftsbereich und bei unmittelbaren Zulieferern.
- Die anlassbezogene Risikoanalyse aufgrund einer Veränderung der Geschäftstätigkeit (§ 5 Abs. 4 S. 1 Var. 2 LkSG). Sie ist vorzunehmen, „wenn das Unternehmen mit einer wesentlich veränderten oder wesentlich erweiterten Risikolage in der Lieferkette rechnen muss, etwa durch die Einführung neuer Produkte, Projekte oder eines neuen Geschäftsfeldes“. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich nicht entnehmen, ob Risiken hier über den eigenen Geschäftsbereich und die unmittelbaren Zulieferer hinaus auch bei mittelbaren Zulieferern zu analysieren sind.
- Die anlassbezogene Risikoanalyse aufgrund substantiierter Kenntnis (§ 9 Abs. 3 Nr. 1 LkSG). Substantiierte Kenntnis hat ein Unternehmen, wenn ihm tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, „die eine Verletzung einer menschenrechts- oder umweltbezogenen Pflicht bei mittelbaren Zulieferern möglich erscheinen lassen“. Diese Art der Risikoanalyse betrifft also nur mittelbare Zulieferer.
Die Handreichung erfüllt dringenden Informationsbedarf und fördert das Verständnis des Gesetzes
In seiner Handreichung zur Risikoanalyse illustriert das BAFA in optisch ansprechender Form mit mehreren Übersichten und Schaubildern die aus seiner Sicht maßgeblichen Kriterien und Schritte für die verschiedenen Arten von Risikoanalysen. Das BAFA empfiehlt, grds. zweistufig vorzugehen:
- Auf der ersten Stufe sollen die Unternehmen die Risiken abstrakt betrachten, insbesondere die branchen- und länderspezifischen Risiken untersuchen.
- Auf der zweiten Stufe soll es dann darum gehen, die Risiken konkret zu ermitteln und anhand der Kriterien für die Angemessenheit (§ 3 Abs. 2 LkSG) zu gewichten und zu priorisieren.
Die Handreichung enthält am Schluss einen Überblick über die Angemessenheitskriterien des § 3 Abs. 2 LkSG (Anhang I) sowie einen Überblick über ausgewählte Umsetzungshilfen zur Ermittlung von Risiken (Anhang II).
Zu Recht macht das BAFA dem Leser gleich zu Beginn bewusst, dass die Risikoanalyse Bestandteil des Risikomanagements ist und damit bestenfalls in einer sich wechselseitig verstärkenden Beziehung zu den anderen Sorgfaltspflichten steht. Bspw. dient die Risikoanalyse, wie gesagt, als Entscheidungsgrundlage für Präventions- und Abhilfemaßnahmen, soll aber ihrerseits Erkenntnisse und Erfahrungen aus der Umsetzung der Präventions- und Abhilfemaßnahmen berücksichtigen.
Mit diesen und weiteren Informationen leistet das BAFA einen wichtigen Beitrag zum Verständnis der vom Gesetz geforderten, aber nur mit groben Linien skizzierten Risikoanalyse.
Rechtlich problematisch: Einbeziehung mittelbarer Zulieferer in die anlassbezogene Risikoanalyse aufgrund von Veränderung der Geschäftstätigkeit
Zu Unrecht meint das BAFA jedoch, die anlassbezogene Risikoanalyse aufgrund von Veränderung der Geschäftstätigkeit sei in der „gesamten Lieferkette“ durchzuführen, also nicht nur im eigenen Geschäftsbereich und im Hinblick auf unmittelbare Zulieferer, sondern auch hinsichtlich mittelbarer Zulieferer (siehe Handreichung, Seite 7, 8 und 17). Noch deutlicher kommt diese Auffassung der Behörde in VIII. 6. der BAFA-Q&A zum Ausdruck:
Die Ad-hoc-Pflicht zur Risikoanalyse betrifft die anlässlich neuer Umstände wesentlich veränderten oder hinzukommenden Risiken, allerdings überall in der Lieferkette, sowohl bei unmittelbaren als auch bei mittelbaren Zulieferern.
Ob eine Rechtspflicht zur Einbeziehung mittelbarer Zulieferer in die anlassbezogene Risikoanalyse aufgrund von Veränderung der Geschäftstätigkeit besteht, ist jedoch in der Literatur zum LkSG umstritten. Darauf weist die Behörde weder in ihrer Handreichung noch in den BAFA-Q&A hin. Die Frage ist aus den folgenden Gründen zu verneinen:
Gegen die Ansicht des BAFA spricht zunächst, dass sie, wie gesagt, im Wortlaut des LkSG keine Stütze findet. § 5 LkSG erwähnt nur den eigenen Geschäftsbereich und die unmittelbaren Zulieferer, nicht aber die mittelbaren Zulieferer. Pflichten nach § 5 LkSG erstrecken sich auch nicht etwa deshalb auf mittelbare Zulieferer, weil § 5 Abs. 4 S. 1 LkSG von der „Lieferkette“ spricht. Zwar erfasst der Begriff der Lieferkette nach § 2 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 LkSG auch mittelbare Zulieferer. Aber § 5 Abs. 4 S. 1 LkSG bestimmt lediglich, dass die Ad-hoc-Risikoanalyse durchzuführen ist, wenn das Unternehmen mit einer veränderten Risikolage in der Lieferkette rechnen muss – und nicht, dass dann die Risikoanalyse der (gesamten) Lieferkette durchzuführen ist. Mit anderen Worten: Die Lieferkette ist nicht Bezugspunkt für die Durchführung der Risikoanalyse, sondern dafür, mit einer veränderten Risikolage rechnen zu müssen.
Die Einbeziehung mittelbarer Zulieferer widerspricht überdies § 9 Abs. 3 Nr. 1 LkSG. Danach wird im Hinblick auf mittelbare Zulieferer die Pflicht zur Risikoanalyse nur bei substantiierter Kenntnis ausgelöst. Diese Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass substantiierte Kenntnis der ausschließliche Auslöser für eine Pflicht zur Risikoanalyse ist. Denn nach dem Kompromiss im Gesetzgebungsverfahren und dem erkennbaren Sinn und Zweck des § 9 LkSG sollen Sorgfaltspflichten im Hinblick auf mittelbare Zulieferer erst dann entstehen. Diese Vorschrift würde ausgehöhlt, wenn man die Pflicht zur Risikoanalyse bei mittelbaren Zulieferern unter der erleichterten Voraussetzung annähme, dass das Unternehmen mit einer veränderten Risikolage rechnen muss. Es handelt sich bei § 9 Abs. 3 Nr. 1 LkSG also um eine Spezialnorm für die Risikoanalyse betreffend mittelbare Zulieferer. Sie entfaltet eine Sperrwirkung mit der Folge, dass der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften zur Risikoanalyse nur in dem Umfang zulässig ist, wie § 9 Abs. 3 Nr. 1 LkSG ihn selbst bestimmt, nämlich unter Rückgriff auf § 5 Abs.1 bis 3 und eben nicht auf Abs. 4.
Auch § 5 Abs. 4 S. 1 LkSG selbst spricht gegen eine Einbeziehung der mittelbaren Zulieferer: Die Vorschrift regelt die Frequenz bzw. den Auslöser der regelmäßigen und der anlassbezogenen Risikoanalyse. Warum die anlassbezogene Risikoanalyse eine größere Reichweite als die regelmäßige Risikoanalyse haben soll, lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Auch die Gesetzesbegründung enthält hierfür keinerlei Anhaltspunkte. Daher ist die Veränderung der Risikolage lediglich ein zusätzlicher Auslöser der Risikoanalysepflicht, ohne diese inhaltlich zu erweitern.
Die weitergehende Auffassung des BAFA widerspricht nicht zuletzt dem Grundsatz der Angemessenheit, der für die Erfüllung sämtlicher Sorgfaltspflichten einschließlich der Pflicht zur Risikoanalyse gilt. Da viele Unternehmen hunderte, wenn nicht tausende von mittelbaren Zulieferern haben, müssten sie bei jeder Änderung des Geschäftsmodells ihre gesamte Lieferkette prüfen, und zwar unter der (nicht näher bestimmten) Voraussetzung,
dass sie mit einer wesentlich veränderten oder wesentlich erweiterten Risikolage […] rechnen
müssen.
Fazit: Die BAFA-Handreichung zum LkSG ist nützlich, sollte aber kritisch ausgewertet werden
Die erste BAFA-Handreichung enthält diverse nützliche Hinweise und Informationen für die Konzeption und Methodik der Risikoanalyse nach dem LkSG. Die betroffenen Unternehmen sollten die Handreichung daher sorgfältig lesen – aber erst nach kritischer Auswertung umsetzen. Insbesondere im Hinblick auf die anlassbezogene Risikoanalyse aufgrund einer Veränderung der Geschäftstätigkeit schießt das BAFA über den Wortlaut des LkSG hinaus. Denn die Behörde meint, in diese Risikoanalyse seien auch die mittelbaren Zulieferer einzubeziehen. Das ist umstritten und aus unserer Sicht abzulehnen. Es ist ohne Zweifel wünschenswert und überdies für die Unternehmen aus Reputationsgründen sinnvoll, auch die mittelbaren Zulieferer möglichst häufig in Risikoanalysen einzubeziehen. Eine Rechtspflicht, noch dazu sanktionsbewehrt, lässt sich dem LkSG indessen nur im Falle substantiierter Kenntnis i.S.v. § 9 Abs. 3 LkSG entnehmen.
Diese Streitfrage wird womöglich in wenigen Jahren durch den berühmten Federstrich des Gesetzgebers obsolet: Die auf EU-Ebene geplante Lieferketten-Richtlinie (offiziell: „Richtlinie über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf Nachhaltigkeit“) sieht nach derzeitigem Stand nahezu keine Erleichterungen für die Unternehmen im Hinblick auf mittelbare Zulieferer vor. Dann wäre gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben, mittelbare Zulieferer in alle Risikoanalysen einzubeziehen.
Bis die Unternehmen die Vorgaben der EU-Richtlinie beachten müssen, dürften sie aber umfangreiche Risikomanagementsysteme etabliert oder ausgebaut sowie diverse Erfahrungen mit der Risikoanalyse in ihren Lieferketten gesammelt haben.
In unserer Serie „Social and Human Rights“ sind wir eingegangen auf das Arbeitsschutzkontrollgesetz und den entsprechenden Gesetzesentwurf sowie auf die Schutzvorschriften in der Fleischwirtschaft. Ebenfalls betrachtet haben wir Menschenrechtsverletzungen in der Lieferkette und diesbezügliche Regelungen im Ausland, wie etwa in der Schweiz. Gleichermaßen ein Thema waren (psychische) Belastung am Arbeitsplatz sowie die Verschärfungen der EU-Lieferketten-Richtlinie und die Frage der Haftung von Unternehmen bei Verstößen gegen Sorgfaltspflichten.
Der (kostenlose) CMS CS3D Navigator hilft Ihnen zu verstehen, inwieweit Ihr Unternehmen bereits heute CSDDD-compliant ist.
*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
