Was ist das Dual Quality-Verbot der EU, das nun Gegenstand des aktuellen Referentenentwurfs des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbsrecht ist?
Im November 2019 erließ das europäische Gesetzgeber die sog. Omnibus-Richtlinie (Richtlinie (EU) 2019/2161). Sie ist Teil der EU-Verbraucherschutzinitiative „New Deal for Consumers“ und soll die Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union verbessern.
Artikel 3 Ziff. 3 der Omnibus-Richtlinie ergänzt den Wortlaut der bestehenden Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Richtlinie (EG) 2005/29 – UGP-Richtlinie) um einen weiteren Irreführungstatbestand: das Dual Quality-Verbot. Gemeint ist damit die Vermarktung von scheinbar identischen Produkten zweierlei Qualität in verschiedenen Mitgliedsstaaten. Seit dem 4. November 2020 liegt der hiermit korrespondierende Referentenentwurf des BMJV vor, nach dem § 5 UWG um einen entsprechenden Unterabsatz ergänzt werden soll.
Die UGP-Richtlinie lautet demnach in Artikel 6 künftig wie folgt (Ergänzung unterstrichen):
Artikel 6
[…]
(2) Eine Geschäftspraxis gilt ferner als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte, und Folgendes beinhaltet:
[…]
c) jegliche Art der Vermarktung einer Ware in einem Mitgliedstaat als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten vermarkteten Ware, obgleich sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
Der deutsche Gesetzesentwurf ist nahezu wortlautgleich.
Rufe aus dem Osten Europas als Anstoß für Ergänzung der UGP-Richtlinie mit Verbot von Dual Quality-Produkten
Das Phänomen der sog. „Dual Quality“ in Bezug auf Lebensmittel wurde bereits im Jahre 2017 in einer Sitzung des Rates „Landwirtschaft und Fischerei“ (AGRIFISH) von der slowakischen, tschechischen und ungarischen Delegation berichtet. Daneben wiesen auch in einigen Mitgliedsstaaten zwischen 2016 und 2018 durchgeführte Studien auf eine unterschiedliche Qualität von Markenlebensmitteln in den Mitgliedstaaten hin. Vor allem die osteuropäischen Medien griffen das Thema auf und erklärten kurzerhand einen Skandal im Lebensmittelsektor. Im Fokus standen dabei vor allem Lebensmittel wie Fischstäbchen, Fertigsuppen, Kaffee und Erfrischungsgetränke.
Dies führte unter anderem sogar dazu, dass der damalige EU-Kommissionspräsident Jean-Claude Juncker 2017 in seiner Rede zur Lage der Union erklärte, dass er es nicht akzeptieren könne, dass den Menschen in manchen Teilen Europas qualitativ schlechtere Lebensmittel verkauft werden als in anderen, obwohl Verpackung und Markenkennzeichnung identisch seien. Er forderte daher, die nationalen Behörden mit entsprechenden Befugnissen auszustatten, um flächendeckend gegen solch illegalen Praktiken vorgehen zu können.
EU-weite Studie belegt Ost-West-Gefälle der Lebensmittelqualität nicht
Durch das Joint Research Centre der EU (JRC) wurde sodann eine EU-weite Studie zum Thema der Qualität der Lebensmittel initiiert. Ein Ost-West-Gefälle der Qualität von den dort untersuchten Lebensmitteln konnte durch die Studie, auch bedingt durch deren Limitierungen, allerdings nicht festgestellt werden.
Bemerkenswerterweise war das Gesetzgebungsverfahren zur Omnibus-Richtlinie zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Studienergebnisse im Juni 2019 aber bereits nahezu vollständig abgeschlossen. Genauso bemerkenswert ist, dass die Qualität der Waren in den Wortlaut des Dual Quality-Verbots überhaupt keinen Eingang gefunden hat. Zwar ist dort die Rede von einer wesentlich unterschiedlichen Zusammensetzung und wesentlich unterschiedlichen Merkmalen, damit muss aber nicht zwangsläufig eine abweichende Qualität verbunden sein.
Irreführende Vermarktung bereits nach bisheriger Rechtslage unzulässig
Auch bisher konnten Dual Quality-Fälle prinzipiell auf Grundlage der Vorschriften der UGP-Richtlinie und, sofern Lebensmittel betroffen waren, auch der Lebensmittel-Informationsverordnung (Verordnung (EU) 1169/2011 – LMIV) geahndet werden. So darf bspw. nach der LMIV auch bisher die Kennzeichnung, Aufmachung und Werbung von Lebensmitteln nicht über die Eigenschaften (u.a. Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung), also auch nicht über ihre Qualität, irreführen.
Auch die EU-Kommission kam in einer Bekanntmachung zur Anwendung der bestehenden Vorschriften auf Fragen der Lebensmittel von zweierlei Qualität zu dieser Erkenntnis und gab dort eine Orientierungshilfe für die Anwendung der bereits damals geltenden Unionsvorschriften.
Der Europäische Gesetzgeber hielt die bestehenden Möglichkeiten jedoch nicht für ausreichend. Für die Marktteilnehmer und Behörden sei möglicherweise nicht klar, welche Geschäftspraktiken gegen die bereits bestehenden Regeln verstoßen. Durch eine ausdrückliche Regelung des Falles von Dual Quality soll dieses Problem nun behoben und Rechtssicherheit geschaffen werden.
Neuregelung der UGP-Richtlinie mit Verbot von Dual Quality-Produkten wirft neue Rechtsfragen auf
Ob das Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit erreicht wird, ist fraglich – durch die Aufnahme des ausdrücklichen Verbots von Dual Quality-Produkten in die UGP-Richtlinie ergeben sich jedenfalls neue Rechts- und Anwendungsfragen. Das neue Dual Quality-Verbot richtet sich vor allem an Gewerbetreibende, die ihre Produkte (nicht nur Lebensmittel) in mehreren Mitgliedstaaten unter derselben Marke vertreiben. Werden solche Produkte als identisch vermarktet, weichen in ihrer Zusammensetzung oder ihren Eigenschaften aber wesentlich voneinander ab, ist dies grundsätzlich unzulässig, es sei denn, der Gewerbetreibende kann diese Unterschiede mit legitimen Gründen rechtfertigen.
Probleme in der Praxis könnte vor allem die Auslegung der unbestimmten Begriffe der Vermarktung „als identisch″, des „wesentlichen“ Unterschiedes der Waren in „ihrer Zusammensetzung oder ihren Merkmalen“ und der „legitime[n] und objektive[n] Faktoren“ bereiten.
Seit Kurzem liegt Referentenentwurf zur Umsetzung in deutsches Recht vor
Bis zum 28. November 2021 muss die Omnibus-Richtlinie in den Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. Nach der Umsetzung bleibt noch ein Zeitraum bis zum 28. Mai 2022, bis die entsprechenden Regelungen angewendet werden müssen.
Für Deutschland liegt seit Neuestem ein Referentenwurf für die nationale Umsetzung vor. Das Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) hat diesen am 4. November 2020 veröffentlicht. Es ist damit zu rechnen, dass der Entwurf zeitnah in den Bundestag eingebracht wird, damit das Gesetz noch rechtzeitig vor den Bundestagswahlen im Herbst 2021 verabschiedet werden kann.
Der Referentenentwurf des BMJV sieht eine Umsetzung des Dual Quality-Verbots in einem neugefassten § 5 Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dort unter Buchstabe b, vor. Der Entwurf übernimmt die Formulierung in der Omnibus-Richtlinie nahezu wortgleich. Dies verwundert nicht, da es sich – auch aus Sicht des BMJV – hierbei inhaltlich um eine 1:1-Umsetzung handelt (vgl. Referentenentwurf, S. 17). Aus der Begründung des Referentenentwurfes ergibt sich zudem, dass das „neue“ Dual Quality-Verbot lediglich als Klarstellung der schon bisher geltenden Rechtslage begriffen wird, sodass hieraus keine zusätzlichen Pflichten für die Wirtschaft begründet werden sollen (Referentenentwurf, S. 22).
Wann eine identische Vermarktung zweier Produkte im Sinne der UGP-Richtlinie erfolgt, bleibt unklar
Unklar ist jedoch nach wie vor insbesondere, ab wann zwei Produkte als „identisch vermarktet“ anzusehen sein sollen.
Eine Vermarktung als identisch dürfte jedenfalls regelmäßig dann abzulehnen sein, wenn zwar zwei Produkte desselben Typs, jedoch in insgesamt unterschiedlicher Aufmachung, insbesondere unter verschiedenen Marken angeboten werden. Andererseits soll die bloße Übersetzung der auf den Produktverpackungen wiedergegebenen Informationen in die jeweilige Landessprache nicht ausreichen, um aus einer Vermarktung „als identisch“ herauszuführen.
Wo aber die Grenze zwischen diesen beiden Fällen gezogen werden wird, lässt sich nur schwer vorhersagen. Genügt es möglicherweise zur Aufklärung des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (auf dessen Sicht es hier ankommt) bereits, wenn die Produkte deutlich mit einem Hinweis auf die nationale Besonderheit des Produktes versehen werden (bspw. durch Verpackungstexte wie „Deutsche Version“ und gleichzeitiger Erkenntlichkeit der Unterschiede aus den verpflichtenden Kennzeichnungsinformationen)?
Der Referentenentwurf des BMJV jedenfalls deutet in eine liberalere Richtung. Danach könnten Unternehmer auch grundsätzlich weiterhin Waren unter derselben Marke in mehreren Mitgliedsstaaten mit einer unterschiedlichen Rezeptur oder abweichenden Zutaten in den Verkehr bringen. Ob dabei eine Vermarktung als identisch vorliege, sei auf Grundlage einer Einzelfallprüfung zu bestimmen – eine Irreführung sei aber dann ausgeschlossen, wenn die Unterschiede zwischen den Waren für die Verbraucher leicht zu erkennen sind, bspw. wenn durch das Etikett über bestehende Unterschiede informiert wird (Referentenentwurf, S. 28).
Dual Quality-Verbot: UGP-Richtlinie fordert wesentlichen Unterschied in Zusammensetzung oder Merkmalen
Weitere Tatbestandsvoraussetzung ist, dass sich die Waren in ihrer Zusammensetzung oder ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden.
Auch hier stellt sich aber die Frage, ab wann solch ein „wesentlicher Unterschied“ vorliegt. Es liegt nahe, einen wesentlichen Unterschied für den Verbraucher jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Abweichungen sich nicht nur unerheblich auf die Qualität des Produktes auswirken. Unterschiede können dabei einerseits bereits aus den Angaben der Zutaten, Inhaltsstoffe oder sonstigen Informationen auf der Produktverpackung ersichtlich sein.
Andererseits ist jedoch auch denkbar, dass trotz gleichlautender und zutreffender Etikettierungsangaben Unterschiede in der Zusammensetzung und den Merkmalen vorliegen. Bei Lebensmitteln ist bspw. eine abweichende Sensorik aufgrund der Verwendung von Zutaten unterschiedlicher Qualität bzw. Herkunft möglich. Solche Unterschiede festzustellen oder auszuschließen, dürfte zukünftig sowohl für den Gewerbetreibenden, der seine Produkte rechtskonform vermarkten möchte, als auch für die Wettbewerber und Behörden, welche die Einhaltung des Verbots verifizieren möchten, zu gewissen Herausforderungen führen.
Die Begründung des Referentenentwurfs des BMJV enthält keine näheren Anhaltspunkte dafür, unter welchen konkreten Voraussetzungen von einem „wesentlichen Unterschied“ auszugehen sein soll.
Für den Unternehmer stellt sich die Frage: Was sind legitime und objektive Faktoren?
Liegen wesentliche Unterschiede bei den in mehreren Mitgliedsstaaten als identisch vertriebenen Produkte vor, handelt der Gewerbetreibende aber auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn er diese Unterschiede durch legitime und objektive Faktoren rechtfertigen kann.
Die Omnibus-Richtlinie zählt in ihren Erwägungsgründen verschiedene Faktoren auf, die hierfür herangezogen werden können. Danach ist der Gewerbetreibende berechtigt, seine Produkte aufgrund von Faktoren wie
- nationalem Recht
- Verfügbarkeit oder Saisonabhängigkeit von Rohstoffen und
- freiwilliger Strategien zur Verbesserung des Zugangs zu gesunden und nährstoffreichen Lebensmitteln
unterschiedlichen geographischen Märkten anzupassen. Zudem ist nach den Erwägungsgründen zu berücksichtigen, dass Gewerbetreibende berechtigt sind, Waren derselben Marke in Packungen mit unterschiedlichem Gewicht oder unterschiedlicher Füllmenge auf verschiedenen geografischen Märkten anzubieten.
Im ursprünglichen Richtlinienentwurf waren in den Erwägungsgründen an dieser Stelle außerdem auch noch „bestimmte Verbraucherpräferenzen“ als legitimer Faktor aufgeführt. Dieser wurde im Laufe des europäischen Gesetzgebungsverfahrens jedoch wieder herausgestrichen. Das könnte ein Hinweis darauf sein, dass bloße Verbraucherpräferenzen grundsätzlich nicht als ausreichend für eine Rechtfertigung angesehen werden sollen. Dieser Umstand wurde auch in einem Meeting der mitgliedstaatlichen Expertengruppen Anfang des Jahres 2020 thematisiert. Die Generaldirektion der Kommission für Justiz und Verbraucher vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass ein solcher Rechtfertigungsgrund nicht ausgeschlossen sei, da die in den Erwägungsgründen aufgeführten Faktoren nicht abschließend wären. Zu diesem Ergebnis kommt auch das BMJV in seinem Referentenentwurf. Dort wird ausdrücklich festgestellt, dass als Rechtfertigungsgrund auch die Anpassung an eine unterschiedliche Verbraucherpräferenz in Betracht komme, ohne aber den Umstand zu thematisieren, dass eben jener Grund im Zuge des europäischen Gesetzgebungsverfahren herausgestrichen wurde (Referentenentwurf, S. 29). Ob es bei dieser nationalen Gesetzesbegründung bleibt und auch ein deutsches Gericht sich letztlich dieser Auffassung anschließen wird, ist jedoch offen.
Ist eine Aufklärung über rechtfertigende Faktoren erforderlich?
Zusätzlich wird in den Erwägungsgründen gefordert, dass der Gewerbetreibende die Verbraucher über die Unterschiede zwischen den Waren aufgrund legitimer und objektiver Faktoren, bevorzugt auf dem Etikett der Ware, unterrichtet. Dieses Gebot findet sich jedoch im Richtlinienwortlaut selbst nicht wieder. Zudem stellt sich die Frage, ob dann überhaupt noch von einer Vermarktung „als identisch“ auszugehen ist und in welchem Verhältnis diese beiden Punkte zueinander stehen. Der Referentenentwurf des BMJV deutet deutlich darauf hin, dass es sich um zwei eigenständige Möglichkeiten handelt, eine Irreführung auszuschließen: Entweder der Verbraucher kann die Unterschiede (bspw. anhand der Informationen auf dem Etikett) leicht erkennen, sodass keine Vermarktung „als identisch“ vorliegt; oder die Unterschiede sind durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt (Referentenentwurf, S. 28 f.).
Dual Quality-Verbot soll mit hohen Sanktionen gesichert werden
So unklar die zukünftige Anwendung des Verbots noch ist, so klar sind bereits die Vorgaben der Omnibus-Richtline zu den Sanktionen, welche die Mitgliedstaaten für Verstöße gegen das Verbot vorsehen müssen: Danach sollen Verstöße mit hohen Geldbußen geahndet werden können. Der Höchstbetrag muss sich mindestens auf 4% des Jahresumsatzes des Gewerbetreibenden in den betreffenden Mitgliedstaaten belaufen. Der Referentenentwurf des BMJV schlägt die Umsetzung der Sanktionen in § 19 UWG mit einer Höchstgeldbuße von 4% des Jahresumsatzes des Unternehmers vor.
Gewerbetreibende sollten sich früh auf das Dual Quality-Verbot einstellen
Da das Dual Quality-Verbot ab dem 28. Mai 2022 in den Mitgliedsstaaten Anwendung finden muss, sollten Gewerbetreibende, die ihre Produkte in verschiedenen Mitgliedsstaaten vermarkten, die Entwicklung in allen für sie relevanten Mitgliedstaaten sorgfältig im Auge behalten, um bis zum Geltungsbeginn der nationalen Vorschriften die möglicherweise erforderlichen Maßnahmen noch rechtzeitig umsetzen zu können. Werden Produkte im Sortiment geführt, bei denen das Risiko eines Verstoßes gegen das Dual Quality-Verbot besteht und möchte der Gewerbetreibende sich nicht auf eine spätere Diskussion einlassen, ob er sich auf rechtfertigende Umstände berufen kann, werden dann voraussichtlich vor allem zwei Möglichkeiten in Betracht kommen: Entweder die Produktaufmachungen werden so verändert, dass der Verbraucher diese eindeutig nicht mehr als identische Produkte wahrnimmt oder bestehende Unterschiede in Zusammensetzung und Merkmalen werden beseitigt.
Obwohl das Verbot vorrangig Hersteller im Blick haben dürfte, sollten auch Händler die Entwicklung aufmerksam verfolgen. Die Richtlinie selbst differenziert nicht zwischen den verschiedenen Herstellungs- und Handelsstufen, auch der Wortlaut des Referentenentwurfs schließt den Handel nicht vom Anwendungsbereich aus. Die Begründung des Entwurfs dagegen dürfte beim Handel auf offene Ohren treffen, da danach die Händler, die lediglich Waren Dritter vertreiben, in der Regel nicht irreführend handeln, solange sie nicht durch eigene Vermarktungsmaßnahmen den Anschein erwecken, dass die Waren in ihrer Zusammensetzung und Merkmalen identisch mit in anderen Mitgliedsstaaten vermarkteten Waren sind (Referentenentwurf, S. 29).
In unserer Blogserie „Verbraucherverträge im Digitalzeitalter″ zeigen wir auf, wie die Maßnahmenpakete der EU das europäische Verbraucherschutzrecht fit für das Digitalzeitalter machen sollen. Im ersten Teil beschäftigen wir uns mit den hohen Bußgeldern für Unternehmer, im zweiten Teil mit Bußgeldern bei Verletzungen von Verbraucherschutzvorschriften und Lauterkeitsrecht. Anschließend haben wir uns mit den Änderungen im BGB und den neuen Regelungen der Warenkaufrichtlinie beschäftigt. Zuletzt sind wir auf Personalized Pricing und Dual Quality Verbot eingegangen.
