Wegen der Corona-Pandemie ist die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt. Wie wirkt sich das auf laufende oder geplante M&A-Transaktionen aus?
Die in § 15a der Insolvenzordnung (InsO) geregelte Insolvenzantragspflicht markiert die juristische Gelenkstelle zwischen Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht. Unter „normalen″ Umständen muss der Geschäftsführer oder Vorstand von GmbH, GmbH & Co. KG, Aktiengesellschaft oder Genossenschaft bei Auftreten von Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und/oder insolvenzrechtlicher Überschuldung (§ 19 InsO) spätestens nach drei Wochen den Gang zum Insolvenzgericht antreten, wenn der Insolvenzgrund bis dahin nicht außergerichtlich beseitigt werden kann.
Aussetzung der Antragspflicht bis mindestens Ende September 2020
In der Corona-Krise ist das – wie vieles andere auch – anders.
Als Teil des „Corona-Insolvenz-Aussetzungsgesetzes″ (abgekürzt: COVInsAG) wird die Insolvenzantragspflicht mindestens bis 30. September 2020, womöglich sogar bis 31. März 2021 ausgesetzt, jedoch nur für solche Fälle, in denen die Insolvenzreife gerade Folge der Corona-Pandemie ist und wenn im Fall von Zahlungsunfähigkeit zumindest eine Chance auf deren Beseitigung besteht.
Hier hilft jedoch eine im COVInsAG vom Gesetzgeber formulierte Vermutung. War das Unternehmen am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig, so wird vermutet, dass die Insolvenz gerade Folge der Corona-Pandemie ist und dass noch eine Chance auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit außerhalb eines Insolvenzverfahrens besteht.
Im Klartext bedeutet das: Geschäftsführer und Vorstände von zahlungsunfähigen und/oder überschuldeten Unternehmen müssen also einstweilen nicht zum Insolvenzgericht gehen – und folglich auch nicht die erheblichen persönlichen zivil- und strafrechtlichen Haftungsfolgen fürchten, die das Gesetz sonst an die Verletzung der Insolvenzantragspflicht knüpft.
Laufende und geplante M&A-Transaktionen, die sich im Umfeld der Insolvenzreife wenigstens einer Vertragspartei oder des Zielunternehmens und damit gerade im gegenwärtigen Marktumfeld vermehrt als distressed M&A-Transaktionen darstellen werden, gewinnen hierdurch zusätzlichen Handlungsspielraum. Denn die zeitlichen Grenzen der Antragspflicht – maximal drei Wochen nach Auftreten der Insolvenzreife muss ein Antrag gestellt werden, wenn der Insolvenzgrund nicht außerhalb eines Verfahrens beseitigt werden kann – müssen einstweilen nicht beachtet werden.
Auch weitere Eckpunkte des COVInsAG begünstigen das Transaktionsgeschäft
Zusätzlich zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sind nach dem COVInsAG vorübergehend auch Insolvenzanträge von Gläubigern unzulässig. Das ist für Unternehmenstransaktionen ebenso förderlich wie die Reduzierung von Risiken aus Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) und die Begünstigung von bestimmten Gesellschafter- bzw. Sanierungsdarlehen.
Alle diese Gesichtspunkte schaffen in rechtlicher Hinsicht erleichterte Bedingungen für Unternehmenstransaktionen. Diese werden nach unserer Einschätzung in den kommenden Wochen und Monaten im Kern schwerpunktmäßig die folgenden Erscheinungsformen haben.
Übertragende Sanierung
Die Brot-und-Butter – Transaktionsvariante bei eröffnetem Insolvenzverfahren ist nach wie vor die Übertragende Sanierung (asset deal). Der Insolvenzverwalter verkauft Aktiv-Vermögenswerte unter Abschneiden der Verbindlichkeiten an den Käufer (NewCo, Investor etc.).
Auch der Firmenname kann ohne Haftung übernommen werden, da § 25 HGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH seit den 1950er Jahren beim Kauf aus der eröffneten Insolvenz nicht gilt. Für den Käufer ist die Übertragende Sanierung dadurch charakterisiert, dass es praktisch keine Gewährleistung oder Garantien gibt („gekauft wie besehen“).
Mit einem grundsätzlichen Urteil von Dezember 2019 hat der BGH festgestellt, dass die haftungsrechtlichen Privilegierungen des Käufers (keine Haftung aus § 25 HGB) auch beim Kauf aus einem Eigenverwaltungsverfahren gilt.
Insolvenzplanverfahren
Alternativ gibt es weiterhin das Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff. InsO), bei dem im Unterschied zur Übertragenden Sanierung der insolvente Rechtsträger weiterhin Unternehmensträger bleibt.
Investoren können sich im Rahmen von Kapitalerhöhungen (typischerweise nach vorausgegangenem Kapitalschnitt) oder einem debt-to-equity-swap (§ 225a InsO) engagieren. Bei Insolvenzplanverfahren erfolgt die Entschuldung des Unternehmens im Rahmen der Abstimmung der Gläubiger in Gruppen über den Insolvenzplan. De facto müssen Gläubiger auf (mehr oder weniger große) Teile ihrer Forderungen verzichten, gegebenenfalls in Kombination mit einem Besserungsschein.
Da Insolvenzplanverfahren erfahrungsgemäß komplexer, aber auch teurer und langwieriger sind, werden Notverkäufe, die in den nächsten Wochen vermehrt zu beobachten sein dürften, wahrscheinlich eher die schnellere und flexiblere Transaktionsform des asset deal als die eines Insolvenzplanverfahrens nutzen.
Mangel an Gläubigerschutz – Käufer müssen gut vorbereitet sein
Grundsätzlich muss man angesichts der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und der Unzulässigkeit von Gläubigeranträgen nach dem COVInsAG davon ausgehen, dass die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen zumindest kurzfristig nicht deutlich ansteigen wird. Das bedeutet im aktuellen Marktumfeld aber auch, dass demnächst besonders viele Zombie-Unternehmen (Rechtsträger, die unter normalen Umständen vom Markt verschwinden würden bzw. müssten) unterwegs sein dürften.
Für Käufer und Verkäufer gewinnen im Ergebnis größere zeitliche Flexibilität für Transaktionen also auf Kosten des Gläubigerschutzes.
Vor allem Käufer müssen jedoch auf den Moment vorbereitet sein, ab dem die Insolvenzantragspflicht wieder gelten wird. Spätestens drei Wochen vor dem (Rück-) Inkrafttreten der Antragspflicht muss die Liquidität des Target-Rechtsträgers wieder hergestellt sein (§ 17 InsO) und die im Rahmen der Überschuldungsprüfung zu überwachende Fortführungsprognose (§ 19 InsO) muss im Hinblick auf ihren zweijährigen Prognosezeitraums ohnehin weit über das Ende der Aussetzungsfrist hinausschauen. Hierbei muss man davon ausgehen, dass die Aussetzung der Antragspflicht nicht den Prognosezeitraum verlängern wird!
„Pre-packaged insolvency″
Von besonderem Interesse dürfte in nächster Zeit auch eine Transaktionsform werden, die im angelsächsischen Raum als „pre-packaged insolvency“ bekannt ist. Käufer und ein in der Krise befindlicher Verkäufer verhandeln einen asset deal unter Einplanung eines einzuleitenden Insolvenzverfahrens über den Verkäufer, dann beantragt der Verkäufer die Insolvenz, damit die Transaktion als privilegierte Übertragende Sanierung (siehe oben) stattfinden kann.
Die Herausforderung für den Käufer ist es nun, den Insolvenzverwalter davon zu überzeugen, dass die vorbereitete Transaktion dem Gebot der bestmöglichen Masseverwertung genügt, damit ein Bietergefecht zulasten des Käufers vermieden wird.
„Notverkäufe″ außerhalb eines Insolvenzverfahrens
Vor dem Hintergrund der temporären Aussetzung der Antragspflicht ist zu erwarten, dass Notverkäufe vermehrt auch als „normale“ asset deals oder auch share deals stattfinden. Hier werden dann auf den Käufer nach der Transaktion früher oder später ähnliche Herausforderungen zukommen, wie sie sonst typischerweise der Verkäufer bis zur Transaktion zu bewältigen hatte: Sicherstellung der Liquidität und Fortführungsprognose, vor allem für die Zeit nach der Aussetzung der Antragspflicht.
Insgesamt darf man erwarten, dass der M&A-Markt in den kommenden Monaten große Herausforderungen bewältigen muss, dem mutigen Käufer aber – sei er nun strategisch orientiert oder Finanzinvestor – die ein oder andere (sehr) günstige Gelegenheit bieten wird.
In unserer Blogreihe „Coronavirus: Schutzschirm für die deutsche Wirtschaft″ informieren wir Sie über die getroffenen Hilfsmaßnahmen, deren Wirksamkeit und die sonst zu berücksichtigenden unternehmerischen „Stolpersteine″, die das Coronavirus mit sich gebracht hat. Bisher erfolgt sind Beiträge zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und wie dies bei M&A-Transaktionen hilft, zum CoVInsAG, zum Kurzarbeitergeld und der Kurzarbeitergeldverordnung sowie den Auswirkungen auf Kreditverträge. Es folgten Beiträge zu den steuerlichen Auswirkungen, zur EU-Beihilfemöglichkeiten, zum Schutz vor Kündigungen von Wohn- und Geschäftsräumen und Mietverhältnissen allgemein sowie zum Wirtschaftsstabilisierungsfond und damit verbundenen, offenen Fragen zum WSF. Weiter beschäftigten wir uns mit dem Erlass des BMI zu bauvertraglichen Fragen, mit Finanzhilfen für Unternehmen, den Fördermöglichkeiten und mit den steuerliche Maßnahmen, mit Cash-Pooling und dem Gesetz zum Darlehensnehmerschutz sowie den alternativen Wegen zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsratssitzungen.
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