Der Kauf eines Unternehmens in wirtschaftlichen Schwierigkeiten erfordert schnelles Handeln. Unüberlegte Schnellschüsse können aber fatale Haftungsrisiken zur Folge haben.
Der Erwerb von Unternehmen in einer Krise kann im besten Fall für alle Beteiligte vorteilhaft sein. Der Verkäufer ist das notleidende Unternehmen los. Das verkaufte Unternehmen wird saniert. Für den Käufer bieten sich neue Geschäftschancen und die Geschäftspartner des Unternehmens haben weiterhin einen zuverlässigen Vertragspartner.
Doch damit die Chancen bei einer solchen Transaktion bestmöglich genutzt werden können, sind einige Hürden zu nehmen. Der Verkaufsprozess findet regelmäßig unter hohem Zeitdruck und oftmals aufgrund eines eingeschränkten Due Diligence-Prozesses statt. Damit sich der Deal am Ende nicht als böse Überraschung entpuppt, welche gegebenenfalls sogar strafrechtliche Folgen für den ein oder anderen Beteiligten nach sich zieht, sollten die folgenden Risiken aus insolvenzrechtlicher Sicht vermieden werden.
Vermeidung des Eintritts der Insolvenz während des Verkaufsprozess
Wird ein Unternehmen in der Krise verkauft, ist das oberste Gebot, den Eintritt einer Insolvenzantragspflicht während des gesamten Verkaufsprozesses zu vermeiden. Andernfalls sind alle Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Verkaufsprozess vor Insolvenzantragstellung möglicherweise vergeblich bzw. das Schicksal des weiteren Verkaufsprozesses liegt dann in den Händen des Insolvenzverwalters und mittelbar auch in denen der Insolvenzgläubiger des insolventen Unternehmens.
Auswirkungen einer Insolvenz auf einen Share Deal
Ein Share Deal ist nach einer Insolvenzantragstellung des Targets zwar theoretisch noch möglich. Die Gesellschafter des Krisenunternehmens können nämlich auch nach Insolvenzantragstellung ihre Anteile an der insolventen Gesellschaft veräußern. Diese Anteile sind aber in der Regel nichts mehr wert, da der Insolvenzverwalter die Assets der Gesellschaft verwerten kann und der Erlös zunächst zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wird. Es besteht daher das Risiko, nur eine leere Hülle zu kaufen. Will man verhindern, dass der Insolvenzverwalter die Assets der Gesellschaft verkauft, muss man mit dem Insolvenzverwalter eine Lösung erarbeiten, wie die Befriedigung der Gläubiger im Wege eines Insolvenzplans bestmöglich sichergestellt wird. Dieser Lösung müssen die Gläubiger bei der Gläubigerversammlung auch zustimmen. Der Erfolg hängt damit maßgeblich von Faktoren ab, die nicht steuerbar sind. Ist die Gesellschaft bereits in einer schweren Liquiditätskrise, ist es daher in den allermeisten Fällen sinnvoller und vermutlich auch wirtschaftlich attraktiver, abzuwarten bis die Gesellschaft insolvent ist und sich im Insolvenzverfahren am Bieterprozess zu beteiligen.
Auswirkungen des Eintritts einer Insolvenz auf einen Asset Deal
Sofern der Verkauf im Wege eines Asset Deals geplant war und der Verkauf noch nicht vollständig abgewickelt ist, stellt das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ein erhebliches Risiko dar. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen des insolventen Targets kann demnach entscheiden, ob der Verkauf weiter abgewickelt wird oder oder nicht. Vorleistungen des Käufers gilt es daher umso mehr zu vermeiden. Wählt der Insolvenzverwalter nämlich die Nichterfüllung, müssen zwar von beiden Vertragsparteien keine weiteren Leistungen mehr erbracht werden. Vom Vertragspartner bzw. Käufer bereits erbrachte Leistungen müssen vom Insolvenzverwalter bzw. dem insolventen Unternehmen nicht zurückgewährt werden. Es bleibt nur die Möglichkeit, einen Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung zur Insolvenztabelle anzumelden.
Des Weiteren besteht das Risiko der Insolvenzanfechtung von Vermögensgegenständen, die bereits übertragen wurden. Um dieses zu vermeiden muss der Käufer sich ein schlüssiges Sanierungskonzept vom Verkäufer vorlegen lassen. In den letzten Jahren hat sich der BGH immer wieder dazu geäußert, welche Anforderungen an ein solches Sanierungskonzept zu stellen sind. Obwohl es nicht in jedem Fall erforderlich ist, entspricht ein IDW S6-Gutachten den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH an ein schlüssiges Sanierungskonzept. Schwierig wird es allerdings, wenn die Gesellschafter des verkaufenden Unternehmens planen, diese Unternehmen im Anschluss zu liquidieren. In solchen Fällen gibt es kein Sanierungskonzept für das Unternehmen. Es sollte ausreichend sein, wenn bestätigt wird, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Ende der Liquidation keine Zahlungsunfähigkeit eintritt. Dies ist bisher noch nicht höchstrichterlich bestätigt.
Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Targets
Aus Verkäufersicht sollte die wirtschaftliche Lage des Targets daher zuerst unter die Lupe genommen werden. Es empfiehlt sich, in diesem Zusammenhang die Geschäftsführer hinsichtlich ihrer Einschätzung der Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu interviewen und sich die Aussagen mit entsprechenden Unterlagen belegen zu lassen. Es sollte auch bereits frühzeitig darüber nachgedacht werden, welchen Finanzierungsbedarf es bis zum Vollzug des Verkaufs und danach gibt. Dies muss zum einen bei der Kaufpreisfindung eingepreist werden und wirkt sich auf die Risikobewertung aus. Um den Kauf möglichst risikoarm zu gestalten, muss sich für das Target unter Berücksichtigung des Verkaufskonzepts ein schlüssiges Sanierungskonzept abzeichnen. Dieses Konzept muss so valide sein, dass ein Wirtschaftsprüfer dies bestätigen kann.
Vorsicht bei der Gewährung von finanziellen Unterstützungsmaßnahmen
Zeichnet sich nach Durchsicht der Liquiditätsplanung ab, dass die Zahlungsunfähigkeit des Targets droht, liegt es aus Sicht des Käufers nahe, der Gesellschaft ein kurzfristiges besichertes Darlehen zu gewähren, um sich für die Durchführung der Due Diligence Zeit zu verschaffen. Ein solches Vorgehen ist allerdings mit erheblichen Risiken – sowohl für die Geschäftsführung des Targets als auch für die des Käufers – verbunden und kann unter Umständen sogar strafrechtliche Folgen für die Handelnden haben. Hintergrund ist, dass sich nach der Rechtsprechung des BGH Kreditgeber unter bestimmten Bedingungen durch die Gewährung von Krediten an sanierungsbedürftige Unternehmen haftbar machen können. In Betracht kommt in diesem Zusammenhang unter anderem eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der übrigen Gläubiger nach § 826 BGB sowie eine Nichtigkeit der zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte (Kreditvertrags und der Kreditsicherungsverträge) nach § 138 BGB. Zudem besteht unter gewissen Umständen auch das Risiko einer strafrechtlichen Haftung wegen Insolvenzverschleppung bzw. Beihilfe zur Insolvenzverschleppung § 15a Abs. 4 und 5 InsO (i.V. m. § 27 StGB).
Eintritt der Insolvenz nach Closing – Insolvenzanfechtungsrisiko
Auch nach Closing sollte die Insolvenz sowohl auf Käufer- als auch auf Verkäufer-Seite vermieden werden. Wie bereits oben erörtert, besteht für den Käufer bei einem Asset Deal die Gefahr der Insolvenzanfechtung, wenn über das Vermögen des Verkäufers nach dem Verkauf ein Insolvenzantrag gestellt wird. Rechtsfolge der erfolgreichen Insolvenzanfechtung ist, dass der Insolvenzverwalter die erlangten Vermögensgegenstände an die Insolvenzmasse herausverlangen kann. Im Gegenzug muss der Insolvenzverwalter aber den gezahlten Kaufpreis nicht zurückerstatten. Der Käufer kann diesbezüglich nur eine Forderung zur Insolvenztabelle anmelden. Das Anfechtungsrisiko besteht bei Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Targets bis zu vier Jahren nach der rechtswirksamen Übertragung der Vermögensgegenstände.
Sofern ein Share Deal über die Anteile des Targets in der Krise mit den Gesellschaftern der Targets durchgeführt wurde, besteht das Risiko der Anfechtung nicht, wenn über das Vermögen des Targets ein Insolvenzantrag eröffnet wird. Allerdings sollte hier vor dem Kauf auch die Bonität der Gesellschafter überprüft werden. Nicht selten hat auch die Bonität der Gesellschafter unter der Krise des Targets gelitten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn diese bereits hohe Beträge für Restrukturierungsmaßnahmen investieren mussten und der Verkauf nur eine Notlösung war.
Vermeidung des Anfechtungsrisikos durch schlüssiges Sanierungskonzept
Ausgeschlossen werden können die Anfechtungsrisiken nur, wenn es für das sich in der Krise befindende Target ein schlüssiges Sanierungskonzept gibt. Wichtig ist, dass das Sanierungskonzept auch die tatsächlichen Umstände des Verkaufs berücksichtigt und es bei Closing noch aktuell ist. Die Frage, wann ein Sanierungskonzept veraltet ist, ist bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden. Grundsätzlich gilt, je aktueller desto besser. Wichtig ist, dass sich die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten, welche dem Sanierungskonzept zugrunde gelegt werden, es nicht erforderlich machen, dass die Planungen angepasst werden müssten.
Risiko des Existenzvernichtenden Eingriffs
Des Weiteren könnte dem Verkäufer und dem Käufer der Vorwurf des Existenzvernichtenden Eingriffs bzw. der Beihilfe zu einem solchen Eingriff gemacht werden, wenn sich in den Verkaufsverhandlungen bereits abzeichnet, dass es nach Closing für die den zurückbleibenden Teil kein tragfähiges Finanzierungs- und Sanierungskonzept gibt und auch eine geordnete Liquidation mit dem Verkaufserlös nicht geplant oder möglich ist. Auch dieses Risiko lässt sich vermeiden, wenn es ein valides Sanierungskonzept für die Verkäufergesellschaft zum Zeitpunkt des Closings gibt, welches auch die tatsächliche Situation des Verkaufs korrekt abbildet und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigt wird.
Schnäppchen mit Zufriedenheitsgarantie für alle Beteiligten nur bei richtigem Risikomanagement
Die aufgeführten Risiken, die sich aus einer ungeplanten Insolvenz oder ohne entsprechende Risikovorsorge bei einem solchen Unternehmenskauf realisieren können, sind erheblich. Tritt die Insolvenz ein und wurden für diesen Fall nicht von Beginn des M&A-Prozesses Maßnahmen zur Risikoreduzierung sowohl von Käufer als auch von Verkäuferseite getroffen, dann kann sich das geplante Vorhaben schnell zu einer fremdgesteuerten Achterbahnfahrt ohne Sicherungsmechanismus entwickeln.
Nach dem Auftakt zu unserer Blog-Serie „Distressed M&A im Automobilbereich“ haben wir anschließen gezeigt, warum der wesentliche Teil des Kapitals nicht vom Neu- an den Altgesellschafter fließt. Anschließend unser Beitrag zur Gesellschaftervereinbarung zum Interessenausgleich zwischen Altgesellschafter und Investor.
