Sog. Personalpartnerschaften machen in der Coronakrise Personaldienstleistern zu schaffen – gerade mit Blick auf im AÜG vorgesehene Ausnahmetatbestände!
Die Coronakrise – bedingt durch den damit verbundenen „Shutdown″ – führt dazu, dass auf der einen Seite in einigen Branchen, wie z.B. in der Gastronomie oder im Hotelgewerbe, die überwiegende Anzahl der Mitarbeiter, wenn nicht sogar die ganze Belegschaft, nicht mehr beschäftigt werden kann. Auf der anderen Seite besteht in anderen Branchen coronabedingt ein erheblicher Personalbedarf, der durch die (bisherige) Stammbelegschaft nicht abgedeckt werden kann, z.B. im Lebensmitteleinzelhandel, in der Logistik oder in der Landwirtschaft.
Nichts liegt dabei näher, als in diesem Zusammenhang Modelle zu entwickeln, die eine Zusammenführung unterbeschäftigter Arbeitnehmer* (zur Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen oder Kurzarbeit) mit dem Unternehmen ermöglichen, das händeringend nach Personal sucht – ein großer Discounter und ein bekannter Systemgastronom haben dies medienwirksam bereits in die Tat umgesetzt.
Vorteile von Personalpartnerschaften
Die Vorteile für die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer liegen auf der Hand und lassen sich wie folgt zusammenfassen:
- Vermeidung bzw. Verringerung von Verdienstausfällen in der Krisenzeit,
- Vermeidung von Leerlauf und Produktionseinschränkungen,
- psychologischer Effekt: Arbeitnehmer fühlen sich „gebraucht″ und möchten arbeiten,
- Verringerung von Personalkosten,
- Fürsorge- und Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers kann nachgekommen werden und/oder
- positiver PR-Effekt
In Betracht kommen dabei verschiedene Modelle, insbesondere:
- eine (unbezahlte) Freistellung bei dem bisherigen Arbeitgeber und eine befristete Anstellung bei den „neuen″ Unternehmen,
- eine „reguläre″ (erlaubnispflichtige) Arbeitnehmerüberlassung,
- die Bildung eines gemeinsamen Betriebs oder
- die Aufnahme einer Nebentätigkeit bei dem „neuen″ Unternehmen bei gleichzeitiger Kurzarbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber.
Letztlich haben die o.g. Modelle aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht Vor- und Nachteile, auf die nachfolgend nicht vertiefend eingegangen werden soll; vielmehr soll das Augenmerk auf eine vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) höchst selbst ins Spiel gebrachte weitere Variante gerichtet werden, die insbesondere in der Zeitarbeitsbranche für Wirbel und sogar Unmut sorgt, nämlich eine privilegierte Arbeitnehmerüberlassung, die auch von Unternehmen ohne eine Erlaubnis nach § 1 AÜG durchgeführt werden kann.
BMAS: Personalpartnerschaft ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG möglich
Auf einer vom BMAS gehosteten Webpage zu „Informationen zu Corona″ finden sich unter „Antworten zu Arbeitsrecht und Arbeitsschutz″ wörtlich nachfolgende Ausführungen:
Wenn Sie keine Arbeitnehmerüberlassung durchführen, aber gelegentlich wegen der aktuellen Corona-Krise eigene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anderen Unternehmen, die einen akuten Arbeitskräftemangel (z.B. in der landwirtschaftlichen Erzeugung und Verarbeitung, in der Lebensmittellogistik oder im Gesundheitswesen) haben, überlassen wollen, können Sie dies ausnahmsweise auch ohne eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) tun. Voraussetzung hierfür ist, dass
- die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Überlassung zugestimmt haben,
- Sie nicht beabsichtigen, dauerhaft als Arbeitnehmerüberlasser tätig zu sein und
- die einzelne Überlassung zeitlich begrenzt auf die aktuelle Krisensituation erfolgt.
Die gesetzliche Regelung hierzu finden Sie in § 1 Absatz 3 Nummer 2a AÜG. Angesichts der besonderen Bedeutung derartiger Einsätze ist es sachgerecht und dem unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend, wenn die eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit den Stammbeschäftigten im Einsatzbetrieb gleichgestellt werden.
Grundsätzlich nicht erlaubt ist die Überlassung von Arbeitskräften an Unternehmen des Baugewerbes für Tätigkeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Was ein Baubetrieb ist, ergibt sich aus der Baubetriebe-Verordnung.
Kollegenhilfe gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG nur „gelegentlich″ – andernfalls ist die Personalpartnerschaft eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung
Die Verbände der Zeitarbeit (hier: BAP und iGZ) sind bereits Sturm gegen diese Verlautbarungen gelaufen, treten doch auf einmal Unternehmen ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis am Markt in Konkurrenz zu den klassischen und durch das AÜG hoch reguliert agierenden Personaldienstleistern.
In der Tat mutet es zumindest befremdlich an, wenn und soweit das BMAS auf die Möglichkeit einer erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung sehr medienwirksam aufmerksam macht. Jedoch muss hier einschränkend auch darauf hingewiesen werden, dass die vom BMAS angeführte Ausnahmebestimmung in § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG bereits vor der Coronakrise Bestandteil des AÜG war und nicht erst in Folge selbiger in das Gesetz aufgenommen wurde.
Die sog. Kollegenhilfe gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG wird dabei von der Fachliteratur eng ausgelegt. Zum einen dürfen die überlassenen Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und/oder beschäftigt werden, zum anderen darf selbige nur „gelegentlich″ erfolgen (vgl. hierzu Schüren/Haman, § 1 AÜG Rn. 677a ff.).
Die coronabedingte Inanspruchnahme der Kollegenhilfe gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG ist zumindest als „Risikogeschäft″ zu bezeichnen, da eine Grenzziehung zwischen einer privilegierten und einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung – auch mangels einer höchstrichterlichen Rechtsprechung dazu – nicht trennscharf möglich ist; dies gilt auch in Zeiten der Coronakrise. Liegen die Voraussetzungen einer Kollegenhilfe nicht vor, wird eine illegale (oder zumindest eine verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung betrieben – mit allen daran anknüpfenden Konsequenzen (Fiktion von Arbeitsverhältnissen zu dem Einsatzunternehmen, Bußgelder etc.). Darüber sollten sich die betreffenden Unternehmen im Klaren sein. Dem BMAS kann zumindest angelastet werden, dass die Behörde auf diese Risiken und die bestehende Rechtsunsicherheit (ggf. auch bewusst?!) nicht hinweist. Festzuhalten ist, dass Unternehmen nicht, zumindest nicht ohne vertiefende Prüfung und anwaltliche Beratung, zu empfehlen ist, auf Grundlage der insbesondere für Gerichte unverbindlichen Festlegungen des BMAS eine (vermeintlich erlaubnisfreie) Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer sog. Kollegenhilfe zu betreiben.
Wenig nachvollziehbar und im Zweifel juristisch angreifbar bzw. sogar falsch sind die Ausführungen des BMAS zur Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes, es sei denn man interpretiert diese als schlichte „Empfehlung″. Wenn und soweit die Voraussetzungen von § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG erfüllt sein sollten, sind die wesentlichen Vorschriften des AÜG – so auch der Gleichstellungsgrundsatz gem. § 8 AÜG – nämlich gerade nicht anwendbar (vgl. § 1 Abs. 3, Eingangssatz AÜG). Woraus das BMAS eine Sachgerechtigkeit der Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes ableitet, bleibt dessen Geheimnis. Aus der „besonderen Bedeutung derartiger Einsätze″ kann diese zumindest nicht abgeleitet werden, da die Vorschriften nach § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG und § 8 AÜG dies gerade nicht verlangen. Auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Erwägungen kann sich nichts anderes ergeben. Wenn das BMAS „A″ sagt und die Kollegenhilfe für einschlägig hält, muss die Behörde konsequenterweise auch „B″ sagen und den Gleichstellungsgrundsatz für nicht anwendbar erklären. Es ist jedoch nicht angängig, einen Privilegierungstatbestand nach § 1 Abs. 3 AÜG zu bewerben, der die wesentlichen Vorschriften des AÜG ausschließt und dann durch die Hintertür eine Gleichstellung zu verlangen. Eine derartige „Mischung″ sieht das AÜG nämlich nicht vor.
Man wird abwarten müssen, ob Unternehmen in der Coronakrise von § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG Gebrauch machen – entsprechende Rechtsrisiken eingeschlossen! Personalpartnerschaften können auch auf anderem Wege durchgeführt werden. Dabei ist insbesondere die (erlaubnispflichtige) Arbeitnehmerüberlassung unter Beachtung der regulierenden Vorschriften des AÜG eine komplexe, allerdings weitgehend risikofreie Variante! Letztlich dürfte es – statt einen vollkommen konturlosen Privilegierungstatbestand zu bewerben – eine sinnvollere Alternative darstellen, für die Zeit der Coronakrise die regulativen Vorschriften des AÜG zu lockern, indem insbesondere die Text- statt der strengen Schriftform für den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen als ausreichend angesehen und die Anwendung der Überlassungshöchstdauer ausgesetzt wird. Soweit scheinen die Überlegungen im BMAS jedoch – zumindest bislang – noch nicht gereift zu sein.
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der April-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).
In unserer Blogserie zu „Coronavirus: Handlungsempfehlungen für Unternehmen″ zeigen wir anhand der aktuellen Situation unternehmensbezogene Stolpersteine auf, die in Krisenzeiten zu beachten sind. Bereits erschienen sind Beiträge zu Verhandlungen, Verjährungen und Verfristungen sowie Haftungsfragen bei Absagen von Messen- und Veranstaltungen, zum Datenschutz trotz Corona und zu Möglichkeiten von Aktiengesellschaften zur Cash-Ersparnis sowie Vermögensübertragungen zu steuergünstigen Konditionen. In weiteren Beiträgen gehen wir ein auf die Erstellung eines Notfallplans, auf Vertriebsverträge und Tips Lieferanten in Krisenzeiten und auf Auswirkungen auf Lebensmittel- und Hygieneverordnungen. Im Anschluss haben wir uns mit der streitigen (gerichtliche) Auseinandersetzung befasst, sind auf kartellrechtliche Auswirkungen sowie die Bedeutung für den Kapitalmarkt eingegangen. Näher befasst haben wir uns auch mit „infizierten″ Vertragsverhandlungen, den Änderungen in Mittel- und Osteuropa sowie mit klinischen Studien und dem neuen EU-Leitfaden für Sponsoren uns Prüfärzte. Weiter geht es mit Pflichten zur Abgabe der Steuererklärung und eventuell steuerstrafrechtlichen Haftungsrisiken, dem Moratorium für Zahlungsverpflichtungen von Verbrauchern und Kleinstunternehmern, Unterstützungsmaßnahmen für Start-ups, das Kurzarbeitergeld, sowie den Erleichterungen für Stiftungen und Vereine und GmbH-Gesellschafterbeschlüsse. Es folgten weitere Beiträge zu Kooperationen im Gesundheitswesen und zu Sachspenden an Krankenhäuser, zum Marktzugang für persönliche Schutzausrüstung und Medizinprodukte, zur Beschlagnahmemöglichkeit von Schutzausrüstung durch den Staat und zu Auswirkungen auf laufende IT-Projekte.
*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
Aktuelle Informationen zu COVID-19 finden Sie in unserem Corona Center auf unserer Website. Wenn Sie Fragen zum Umgang mit der aktuellen Lage und zu den Auswirkungen für Ihr Unternehmen haben, sprechen Sie unser CMS Response Team jederzeit gerne an.
