Zu den Vorschriften für eine Krisenfrüherkennung und ein Krisenmanagement nach §§ 1 ff. StaRUG-RegE.
Am 14. Oktober 2020 wurde der Regierungsentwurf für das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) veröffentlicht. Zentraler Bestandteil des SanInsFoG sind die Vorschriften des Gesetzes über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen (StaRUG-RegE).
Mit dem StaRUG-RegE wird die so genannte EU-Restrukturierungsrichtlinie, Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019, in deutsches Recht umgesetzt. Das StaRUG-RegE soll bereits zum 1. Januar 2021 in Kraft treten.
StaRUG-RegE mit Pflicht zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement
Mit § 1 StaRUG-RegE soll eine allgemeine und rechtsformübergreifende Pflicht zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement für Geschäftsleiter einer juristischen Person, also beispielsweise Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstände einer AG, kodifiziert werden (§ 1 S. 1 StaRUG-RegE). Gleiches soll für Geschäftsleiter einer haftungsbeschränkten Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, also beispielsweise Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG, gelten. Die Geschäftsleiter sollen fortlaufend über Entwicklungen wachen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden. Wenn sie solche Entwicklungen erkennen, sollen sie geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen und den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen (Überwachungsorganen) berichten.
Nach der Gesetzesbegründung sind diese Pflichten punktuell bereits dem geltenden Recht zu entnehmen. In § 91 Abs. 2 AktG sei schließlich für den Vorstand einer Aktiengesellschaft eine Pflicht zur Risikoüberwachung normiert und wegen der Ausstrahlungswirkung dieser Vorschrift sei die Pflicht zur Risikoüberwachung auch für Geschäftsleitungsorgane von Unternehmen mit anderer Rechtsform anzunehmen. Vor diesem Hintergrund soll es bezüglich Einzelfragen, insbesondere hinsichtlich der Folgen von Pflichtverletzungen, bei den rechtsformspezifischen Regelungen und Grundsätzen bleiben. Wird die Pflicht zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement nicht beachtet, dürfte beispielsweise ein Verstoß gegen die Pflicht zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG) oder Geschäftsmannes (§ 43 Abs. 1 GmbHG) vorliegen. Sollte aus diesem Pflichtverstoß bereits ein kausaler Schaden resultieren, kommt ein Schadensersatzanspruch der jeweiligen Gesellschaft nach den rechtsformspezifischen Regelungen des § 43 Abs. 2 GmbHG oder des § 93 Abs. 2 AktG in Betracht.
Die Pflicht zur Ergreifung von Gegenmaßnahmen stellt eine Verschärfung der bisherigen Pflichten dar, wonach die Geschäftsleiter Maßnahmen zum Gegensteuern in der Krise erarbeiten mussten, über das Ergreifen der Maßnahmen jedoch die Anteilseigner beschlossen. Falls diese letztlich beschlossen, keine Maßnahmen zu ergreifen, traf den Geschäftsleiter kein Pflichtverstoß.
Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Gläubiger bei drohender Zahlungsunfähigkeit
Die Pflichten nach § 1 StaRUG-RegE verschärfen sich ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 2 Abs. 1 S. 1 StaRUG-RegE. Ab diesem Zeitpunkt haben die Geschäftsleiter einer juristischen Person oder einer haftungsbeschränkten Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger zu wahren.
Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 18 Abs. 2 InsO bereits dann vor, wenn ein Schuldner voraussichtlich (überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt) nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Bei der vorzunehmenden Prognose ist grundsätzlich der Zeitraum bis zur Fälligkeit aller zu einem Stichtag bereits bestehenden Verbindlichkeiten relevant (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 114 f.). Nach dem Bundesgerichtshof sind dann der vorhandenen Liquidität und den Einnahmen, die bis zum Zeitpunkt der letzten Fälligkeit einer Verbindlichkeit zu erwarten sind, die Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen, die bereits fällig sind oder die bis zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich fällig werden. Die Länge des Prognosezeitraums war bisher nicht festgelegt. Nach der vorgesehenen Gesetzesänderung soll dieser nun 24 Monate betragen. Eine juristische Person oder eine haftungsbeschränkte Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit sind aufgrund dieses langen Planungshorizonts wesentlich schneller drohend zahlungsunfähig im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 StaRUG-RegE i.V.m. § 18 Abs. 2 InsO, als es die Formulierung für den juristischen Laien vermuten lässt.
Liegt die drohende Zahlungsunfähigkeit vor, müssen die Geschäftsleiter also die Interessen der Gläubiger wahren. Diesen Interessen der Gläubigerschaft soll nach § 2 Abs. 4 StaRUG-RegE im Konfliktfall der Vorrang gegenüber anderen Unternehmensbeteiligten, insbesondere auch den Gesellschaftern, einzuräumen sein.
Mögliche Handlungspflichten von Geschäftsleitern reichen von der Einstellung verlustträchtiger Geschäftsfelder bis hin zur unbedingten Massesicherung
Die Pflicht der Geschäftsleiter zur Wahrung der Interessen der Gläubigerschaft stellt kein rigoroses Zahlungsverbot dar und begründet auch keine Insolvenzantragspflicht. Den Geschäftsleitern soll im Ausgangspunkt auch ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage zukommen, welche unternehmerische Entscheidung zu treffen ist, um die drohende Zahlungsunfähigkeit und die ihr zugrunde liegenden Ursachen zu bewältigen.
Aber je nach Ausmaß und Intensität der drohenden Zahlungsunfähigkeit können für die Geschäftsleiter zukünftig wohl auch konkrete Handlungspflichten entstehen. Bei einer erst in zwei Jahren drohenden Zahlungsunfähigkeit soll es nach dem Regierungsentwurf gegebenenfalls ausreichend sein, zur Wahrung der Gläubigerinteressen verlustträchtige Geschäftstätigkeiten einzustellen oder verlustbringende Unternehmensteile zu veräußern. Steht die tatsächliche Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) unmittelbar bevor, sollen nach der Begründung des Regierungsentwurfs demgegenüber auch „strikte Maßnahmen zur Massesicherung erforderlich werden″ können.
Eine Pflichtverletzung eines Geschäftsleiters liegt nach § 2 Abs. 1 S. 2 StaRUG-RegE nicht vor, wenn der Geschäftsleiter vernünftigerweise davon ausgehen durfte, auf der Grundlage angemessener Information die Interessen der Gläubiger zu wahren. Die unternehmerische Entscheidungsfindung eines Geschäftsleiters zum Wohle der Gläubiger ist ab dem Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit mithin besonders sorgfältig zu dokumentieren.
Pflichten der Überwachungsorgane
Die konkretisierte Pflicht zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Gläubiger bei drohender Zahlungsunfähigkeit gilt auch für die Mitglieder von Organen, die mit der Beaufsichtigung einer Geschäftsleitung betraut sind.
Nach § 2 Abs. 2 StaRUG-RegE haben die Mitglieder der Überwachungsorgane, beispielsweise Aufsichtsräte einer AG, also über die Einhaltung der Pflicht der Geschäftsleiter nach § 2 Abs. 1 StaRUG-RegE zu wachen. Es ist systematisch konsequent, dass auch für die Überwachungsorgane bei Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO die Gläubigerinteressen maßgeblich sind.
Handlungspflicht bei Führungslosigkeit für weitere Gesellschaftsorgane
Auch für weitere Gesellschaftsorgane können sich bei Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit Handlungspflichten ergeben. Denn nach § 2 Abs. 3 StaRUG-RegE sollen die (gesellschaftsrechtlich) dazu berufenen Organe einer juristischen Person im Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit und soweit die Gesellschaft führungslos geworden ist, verpflichtet sein, durch Bestellung der erforderlichen Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans die Handlungsfähigkeit der juristischen Person sicherzustellen. Von einer Führungslosigkeit soll ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs bereits dann auszugehen sein, wenn die nach dem Gesetz oder den Statuten der juristischen Person erforderliche Anzahl an Geschäftsleitern nicht wirksam bestellt ist.
Von der Handlungspflicht bei Führungslosigkeit zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit können beispielsweise auch die Gesellschafter einer GmbH betroffen sein. Anders als beim Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung treten die zur Bestellung der Geschäftsleiter berufenen Organe, nach dem Konzept des StaRUG-RegE, nicht in eine bestimmte Geschäftsleiterpflicht ein. Sondern diese Organe haben die Führungslosigkeit der Gesellschaft durch Neubestellung eines Geschäftsleiters zu beseitigen. Das ist nachvollziehbar, weil zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit, anders als beim Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht, noch Handlungsalternativen zur Vermeidung einer tatsächlichen Insolvenz bestehen.
Haftungsrisiken bei Verletzung der Pflichten nach § 2 StaRUG-RegE
Die Pflichten nach § 2 Abs. 1 – 3 StaRUG-RegE sind haftungsbewehrt und sollen bei einer Pflichtverletzung gemäß § 3 Abs. 1 – 3 StaRUG-RegE zu einer Schadensersatzpflicht gegenüber der juristischen Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit führen können. Diese Innenhaftung entspricht systematisch dem Konzept bereits existierender, rechtsformspezifischer Regelungen (vgl. bspw. § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG). Ein anderslautender Gesellschafterbeschluss schützt den Geschäftsleiter nicht vor einer etwaigen späteren Inanspruchnahme durch die Gesellschaft (§ 2 Abs. 2 S. 2 StaRUG-RegE).
Geschäftsleiter sollen nach der Begründung des Regierungsentwurfs bei einer schuldhaften Verletzung ihrer Pflicht nach § 2 Abs. 1 StaRUG-RegE, der Gesellschaft den Gesamtgläubigerschaden zu ersetzen haben. Der zu ersetzende Gesamtgläubigerschaden soll sich an dem Sinn und Zweck der Pflicht des § 2 Abs. 1 StaRUG-RegE bei drohender Zahlungsunfähigkeit orientieren. Sinn und Zweck dieser Pflicht liege darin, die Gläubigerschaft vor Verlusten zu bewahren, die diese infolge einer ihrer Interessen nicht hinreichend berücksichtigenden Geschäftsführung erleidet. Um einen – dem Unternehmen zu ersetzenden – Schaden des Unternehmensträgers handele es sich bei dem Gesamtgläubigerschaden, weil sich mit jedem Verlust, den die Gläubiger zu tragen haben, die Krise vertieft und sich der Unternehmensträger weiter von dem Zustand entferne, der es ihm erlaubt, außerhalb eines Insolvenzverfahrens weiter seinem Zweck nachzugehen.
Die weitere Konkretisierung des Gesamtgläubigerschadens im Sinne der Schadensersatzpflicht nach § 3 Abs. 1 StaRUG-RegE wird sich in der Praxis zeigen. In Betracht kommen als zu ersetzende Schadenspositionen wohl unter anderem Forderungsausfälle von Gläubigern ab dem Zeitpunkt des Vorliegens einer drohenden Zahlungsunfähigkeit. Hier können sich selbst bei einer letztlich gelingenden Restrukturierung hohe Schadenspositionen ergeben. Muss ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, wird ein Insolvenzverwalter Ansprüche des Unternehmens nach § 3 Abs. 1 StaRUG-RegE intensiv prüfen. Für Überwachungsorgane ergeben sich mit § 3 Abs. 2 StaRU-RegE nach dem Regierungsentwurf entsprechende Haftungsgefahren, soweit sie ihre Pflicht zur Überwachung der den Geschäftsleitern obliegenden Pflichten zur Wahrung der Gläubigerinteressen verletzen.
Die Schadensersatzpflicht im Zusammenhang mit einer unterlassenen Beseitigung der Führungslosigkeit einer Gesellschaft nach § 3 Abs. 3 StaRUG-RegE besteht nach dem Wortlaut der Vorschrift für den Schaden, der infolge der Führungslosigkeit entstanden ist. Eine Schadensersatzpflicht scheidet aber aus, wenn dem für die Bestellung von Geschäftsleitern zuständigen Organ weder die drohende Zahlungsunfähigkeit noch die Führungslosigkeit bekannt ist.
Zu beachten ist, dass die Innenhaftung zur Außenhaftung wird, wenn die Schuldnerin die Restrukturierungssache beim Restrukturierungsgericht anzeigt und damit die Restrukturierungssache rechtshängig wird (§ 45 StaRUG-RegE). Ab diesem Zeitpunkt hat die Schuldnerin, und damit auch ihre Geschäftsleiter, zudem die weiteren Pflichten des § 34 StaRUG-RegE zu erfüllen.
Verjährung erst nach fünf bis zehn Jahren
Eine Verjährung der Schadensersatzansprüche nach § 3 StaRUG-RegE soll gemäß § 3 Abs. 5 StaRUG-RegE in fünf Jahren erfolgen. Soweit zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung eine Börsenzulassung bestand, verjähren die Ansprüche in zehn Jahren. Die Verjährungsregelung orientiert sich damit an den Verjährungsvorschriften für gesellschaftsrechtliche Haftungsansprüche und übernimmt bezüglich einer Börsenzulassung die aktienrechtliche Regelung in § 93 Abs. 6 AktG.
Wesentliche Folgen für die Praxis: Implementierung eines tauglichen Krisenfrüherkennungs- und Krisenmanagementsystems
Mit den vom StaRUG-RegE vorgesehenen Pflichten zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement nach §§ 1 ff. StaRUG-RegE werden Geschäftsleiter verpflichtet, ein System zur Krisenfrüherkennung in ihre Unternehmensorganisation zu implementieren. Überwachungsorgane müssen auf die Implementierung eines solchen Systems hinwirken.
Die vorgesehenen Regelungen werden bereits als neue „insolvenzrechtliche Compliance-Vorschriften″ bezeichnet. Es ist zu empfehlen, dass Geschäftsleiter zum einen sorgfältig dokumentieren, ob ihre Gesellschaft (schon) drohend zahlungsunfähig ist und zum anderen sorgfältig dokumentieren, welche Entscheidungen in einer Krise – ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit – unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen (!) getroffen werden. Eine restrukturierungs- und insolvenzrechtliche Beratung durch spezialisierte Rechtsanwälte wird in diesem Zusammenhang für die meisten Geschäftsleiter und Überwachungsorgane unerlässlich sein.
Wird kein taugliches Krisenfrüherkennungs- und Krisenmanagementsystem eingeführt und werden die Pflichten nach § 2 StaRUG-RegE ab dem Zeitpunkt einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht beachtet, können sich für Geschäftsleiter und Überwachungsorgane mit der Pflicht zum Ersatz des Gesamtgläubigerschadens erhebliche Haftungsgefahren ergeben. Insbesondere wenn Restrukturierungsbemühungen scheitern und ein Insolvenzverwalter gehalten ist, mögliche Ersatzansprüche des Unternehmensträgers geltend zu machen.
Bemerkenswert ist vor dem Hintergrund der Haftungsgefahren und des Beratungsbedarfs, dass die (mittelbare) Pflicht zur Einführung eines Krisenfrüherkennungs- und Krisenmanagementsystems im Ausgangspunkt für Unternehmen (im Sinne des § 1 Abs. 1, 2 StaRUG-RegE bzw. deren Geschäftsleiter) jeder Größenordnung gelten soll. Auch wenn hinsichtlich der konkreten Ausformung und Reichweite der Pflichten die Größe, die Branche, die Struktur und auch die konkrete Rechtsform des jeweiligen Unternehmens berücksichtigt werden sollen.
Update: SanInsFoG beschlossen – wir informieren!
Am 17. Dezember 2020 hat der Bundestag das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) beschlossen. Wir haben die Auswirkungen bzgl. der Pflichten nach dem StaRUG zusammengefasst.
Unsere Beitragsreihe informiert rund um die Restrukturierung eines Unternehmens innerhalb und außerhalb einer Insolvenz. Den Auftakt machte eine Einführung in die Unternehmensinsolvenz und -restrukturierung. In den folgenden Beiträgen beleuchteten wir die Haftung von Geschäftsführern bei Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung sowie das Insolvenzgeld und die Insolvenzgeldvorfinanzierung in der Praxis. Des Weiteren widmeten wir uns der Reform zum neuen Insolvenzanfechtungsrecht, der Insolvenzantragspflicht und den Insolvenzgründen für Unternehmen. Anschließend berichteten wir über die Entscheidung des EuGH zum Beihilfecharakter der Sanierungsklausel sowie die Vorverlagerung des Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit. Daraufhin setzten wir uns mit dem Ablauf des Insolvenzantrags und des Insolvenzeröffnungsverfahrens und dem Insolvenzantrag durch Gläubiger auseinander. Danach wurde die Insolvenzforderung vs. Masseforderung, Verkürzung des Schutzes durch D&O – Versicherungen und Forderungen und Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz betrachtet. Weiter erschienen Beiträge zum Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit – Entmachtung des Gesellschafters oder Haftungsfalle für die Geschäftsführung, zu Gläubigerrechten in der Krise oder Insolvenz des Schuldners, zu Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung sowie zu Pensionsansprüchen des beherrschenden GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers in der GmbH-Insolvenz. Es folgten Beiträge zum Schutz vor der Insolvenzanfechtung durch Bargeschäfte und der Steuerfreiheit für Sanierungsgewinne. Anschließend erschien ein Beitrag zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters sowie Beiträge zum fehlenden Fiskusprivileg in der vorläufigen Eigenverwaltung, der ESUG Evaluation und zur Mindestbesteuerung in der Insolvenz. Auch erschienen Beiträge zur Aufrechnung in der Insolvenz, zu Aus- und Absonderungsrechten und zum Insolvenzplanverfahren sowie zum Lieferantenpool. Weiter haben wir zu Folgen und Wirkungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, über das Konzerninsolvenzrecht und die Treuepflichten in der Krise sowie Cash Pooling als Finanzierungsinstrument im Konzern berichtet. Zuletzt klärten wir über die Haftung von Geschäftsführern und Vorständen für Zahlungen in der Krise, über das französische Insolvenzverfahren, die Procédure de Sauvegarde und Sauvegarde financière accélérée, sowie die Forderungsanmeldung und Haftung von Geschäftsleitern für Verletzungen von Steuerpflichten auf. Ebenfalls zeigen wir die Grundlagen von Sanierungskonzepten und Sanierungsgutachten auf und gehen auf das Verhältnis von Kurzarbeiter- und Insolvenzgeld ein. Zuletzt haben wir uns mit dem Datenschutz im Asset-Deal beschäftigt.
